附抵押的房产赠与合同公证理论与实务分析(可编辑)
附抵押的房产赠与合同公证理论与实务分析一、问题的提出公证实务中未经抵押权人同意的附抵押的房产赠与合同申请办理公证手续的情况非常普遍如男女双方在恋爱期间由一方出资以双方名义按揭购买的房产并以双方按份共有的名义办理房产所有权登记现在由于双方需终止恋爱关系必须对双方按份共有的房产做出处置未出资一方愿意将其所有的产权份额赠与对方而向公证机构申请办理赠与合同公证又如受最高人民法院发布的《婚姻法司法解释（三）》的影响夫妻一方要求其配偶将其婚前通过按揭贷款购买的房产加上自已的姓名作为夫妻共有财产。
虽然公证机构可以通过为其办理夫妻财产约定的方式办理公证但其实质仍然是一种赠与行为此外尚有为满足女方要求顺利结婚、子女上学等不同原因要求将其附抵押的房产赠与他人的合同申请公证。
凡此种种均向公证机构提出了一个问题未经抵押权人同意附抵押的房产赠与合同可否办理公证？这种民事行为是否违反了法律的规定而导致无效？公证实务中有些公证机构往往一概拒绝受理可能导致当事人的权利不能得到有效保护。
因此这个问题有必要厘清。
公证实务中对于未经抵押权人同意的附抵押的房产赠与合同是否可以办理公证有两种不同的意见。
第一种观点认为根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间抵押人未经抵押权人的同意不得转让抵押
财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
”本条是强制性规范根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违法法律、行政法规强制性规定”的合同无效的规定附抵押的房产未经抵押权人同意且受让人不愿代位清偿债务的赠与行为属于无效民事行为对所签的赠与合同公证机构不能为其办理公证第二种观点认为房产赠与行为不属于转让行为。
赠与合同属于单务合同具有无偿性特点。
既然《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定了受让人的代位清偿权说明受让人必须支付部分对价不符合赠与的无偿性质。
同时可以从最高人民法院发布的《担保法司法解释》第六十七条、六十八条的规定推定出转让与赠与是不同的民事行为。
该司法解释第六十七条、六十八条将转让与赠与、继承等情形分条规定加以区分足以说明转让行为并不包含赠与行为。
故未经抵押权人同意的附抵押的房产赠与行为并不受《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的调整这种房产赠与后抵押权具有追及效力并不会影响抵押权人的利益公证机构可以为当事人办理该赠与合同公证。
笔者对上述两种观点均不能完全同意下文将对此展开分析。
二、附抵押的赠与行为的法理分析（一）赠与行为是否属于转让行为《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地
产转移给他人的行为”。
学者们认为“财产转让合同是移转财产一类合同的总称包括买卖合同、赠与合同和互易合同”。
①法学理论和法律规定均确认买卖、赠与行为均属于转让行为因此房产赠与行为应受《物权法》第一百九十一条规定的调整是毋容置疑的。
（二）《物权法》第一百九十一条第二款条文理解《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。
从本款条文的语义分析未经抵押权人同意或受让人不愿代为清偿债务消灭抵押权的附抵押的财产是不能转让的。
条文中使用了“不得”字样理论上理解该条款应属于强制性条款。
有学者认为“强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。
其用语多为“应当”、“必须”、“不得”、“禁止等””。
②“民法上的强制规范与行政法或刑法虽然都使用了“不得”时但绝大多数时候就前者而言仅具有“权限”含义立法者并没有完全禁止或强制为一定行为的意思”。
③所以最高人民法院在《合同法司法解释（二）》中规定合同法第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”中的“强制性规定”是指“效力性强制规定”。
那么《物权法》第一百九十一条第二款规定是否属于效力性强制
规范呢？所谓效力性强制规范是指民事行为违反其规定会导致该行为无效的法律规范。
如何判断效力性强制规范？有学者认为首先的判断标准是该强制性规范是否明确规定了违反的后果是合同无效其次是虽然未明确规定违反的后果是合同无效但违反了该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益。
④依据该标准来考察《物权法》第一百九十一条第二款的规定可以看出该条款并未规定违反该条规定的行为无效且抵押人未经抵押权人同意自行转让抵押物的行为仅可能损害抵押权人的利益而并不会损害社会公共利益因此该条款并不属于效力性强制规范。
最高人民法院从事审判实践工作的人员也认为“本条第二款虽然仅规定了买受人的代为清偿权但实际上采取了与《担保法司法解释》相一致的立场采用抵押权追及效力主义和涤除权制度”。
⑤抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的抵押物上所设抵押权并不会消灭而是随抵押物转移对受让人具有追及效力。
受让人可以通过代为清偿债务涤除抵押权。
因此在抵押权具有追及效力的情况下抵押房产被转让甚至抵押权人的利益也可能不会受损。
通过上文分析我们可以得出结论《物权法》第一百九十一条第二款的规定并不属于效力性强制规范。
因此未经抵押权人同意且受让人不愿代为清偿的附抵押的房产赠与合同行为并没有违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定而无
效。
虽然其可能违反了《物权法》第一百九十一条第二款的规定但违法并不等于无效。
三、公证实务中应注意的问题上文从法理上分析了未经抵押权人同意且受让人不愿代为清偿的附抵押的房产赠与合同行为没有违反《合同法》第五十二条第（五）项的规定赠与合同有效。
但在公证实务中尚应本着审慎的态度来规规避公证风险在最高人民法院尚未出台对《物权法》第一百九十一条等此类规定的司法解释的背景下公证实务中办理此类公证事项时必须注意方式和技巧。
（一）充分利用《物权法》第一百九十一条第二款的受让人的代位清偿权规定法律授予了受让人代为清偿债务消灭抵押权的权利。
公证实务中对于抵押人未经抵押权人同意而赠与抵押房产的如赠与人与受赠人在赠与合同中约定了由受赠人负责清偿债务的即是一种附义务的赠与合同。
附义务的赠与合同又称附负担的赠与合同。
“所谓附负担赠与是指受赠人负一定的给付义务的赠与”。
⑥这种附义务的赠与行为既不违反《物权法》第一百九十一条第二款的规定同时又符合《合同法》第五十二条第（五）项的规定无疑是解决此类问题的最佳方案。
需要说明的是公证员在办理过程中要充分告知受赠人附抵押的房产赠与合同签订后只是发生债的效力必须履行合同约定的清偿义务消灭抵押权和办理权属转移登记手续方可取得受赠房产的物权。