民法学第一编民法总则第一章导论第一节民法的概念一、民法是私法公法和私法是法律最差不多的分类。

公法与私法各自所调整的法律关系不同。

规范人们之间平等的、自主关系的法律为私法（国家也能够出现在私法关系中，但这时国家是以非公权的身份出现）；规范其中一方为国家的、单向的、治理与服从关系的法律为公法。

公法和私法适用的法律效果不同。

如《刑事诉讼法》规定：在刑事诉讼中，代理人不得协助犯罪嫌疑人伪造证据。

《民法通则》规定：代理人不得同时代理双方当事人。

这两种规定从形式上看，差不多上禁止性的规定，但违反的结果却不同。

违反了前者的规定，国家要予以追究，要求其承担刑事责任。

而违反了后者的规定，则只需承担民事上的损害赔偿责任（且责任承担与否仍取得当事人的意思）。

私法和公法的区分，除了有理论上归类、研究的方便外，在救济程序上也有所区不。

在我国，一般来讲，私法争议（民事、经济案件）直接由法院依《民事诉讼法》处理，而公法争议则由行政机关处理或者由法院依《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》处理。

公法和私法是相互制约、互为补充的关系：公法用以防止私权的滥用，私法则用以限制公权的无限扩大。

民法是最典型的私法。

在民商分立国家，私法包括民法和商法，如法国、德国。

在民商合一国家，民法和私法具有同等含义。

我国没有独立的商法典，采取的是民商合一的体制。

因此，“民法”，从最广义的含义上讲，就等同于私法。

1《民法通则》第二条规定了我国民法的调整对象：民法调整平等主体的公民之间、法人之间以及他们相互之间的人身关系和1本书以下所称的“民法”，若无特不讲明，取其广义。

财产关系。

这是在现行法上确认我国民法私法属性的规定。

二、民法的历史学者考证，汉语中“民法”那个词来自日本，日语中“民法”那个词则是从欧洲语言中翻译来的。

2民法，在英语中与之差不多相对应的词为civil law，法语里为droit civil，德语里为Burgerliches Recht，民法的历史可追溯到罗马法上的市民法（jus civil）。

大陆法系中民法典的制定，直接参照了罗马法律汇编——“民法大全”。

“民法大全”是罗马帝国皇帝查士丁尼从公元527年开始组织汇编、整理源远流长的罗马法的成果。

早在公元前450年，罗马共和国就制定颁布了《十二铜表法》，该法的大部分条文差不多上调整民事关系的规范。

《十二铜表法》的直接源头确实是古罗马的万民法和市民法。

以现在的法学分类标准来看，“民法大全”只是一部庞杂的、2至于具体是哪种语言，有不同意见。

有人认为是荷兰语，有人认为是法语等。

见王利明等：《法学新论》，中国政法大学出版社，1986年，第1-2页。

不成体系的甚至实体法和程序法不分、公法私法不分的法律汇编。

以“民法大全”为代表的罗马法对后诸多法律部门都有深刻阻碍，但其中最深刻的，当数其民法规范。

大陆法系中阻碍深远的《法国民法典》和《德国民法典》便差不多上在罗马法的基础上制定的。

近现代民法的要紧概念、差不多制度大都来自罗马法。

民法真正的繁荣兴盛始于1804年法国民法典和1896年的德国民法典。

学者称这两部民法所代表的是近代民法。

近代民法强调抽象的人格、形式上的平等和绝对的私法自治。

20世纪以来，社会关系发生了巨大的变化，这两部民法所代表的民法模式也发生的转变。

这种转变总的趋势就法律变得更贴近实际生活，更注重对个体的爱护，更强调实质的平等。

第二节民法的差不多原则差不多原则（General rule or General principle），指法律上那些统领全法的规范。

这些规范要紧用来引导对法律的理解，有时候也被直接作为裁判的规则或行为的准则而被引用。

在民法典上规定差不多原则，始于《瑞士民法典》。

其他大陆法系国家如法、德在制定民法典时尽管没有规定差不多原则，但其学讲判例仍然承认其存在。

《日本民法典》于制定时未规定差不多原则，但1947年修订时，增加了差不多原则的条款（第一条）：（1）私权应服从公共福利；（2）行使权利及履行义务时，应恪受信义，老实实行；（3）不许滥用权利。

我国《民法通则》要紧规定了以下几项差不多原则：一、自愿原则1、自愿的含义自愿原则，又称意思自治原则或者私法自治原则，指民事主体有决定自己行动的自由，有权依照自己的意志取得权利和承担义务。

《民法通则》规定：民事活动应当遵循自愿原则（第四条）。

这是自愿原则的规范基础。

自愿原则在合同法上体现得尤其明显。

具体而言，只要不违反法律的强制性规定，当事人在明辨利弊的基础上达一致（合意），即能够使他们之间的合同具具有法律效力，受到法律爱护。

当事人能够自主决定是否订立合同，自主决定合同的内容，自主决定合同的形式，自主选择合同的相对方，自主选择他方违约后自己的救济方式等等。

什么是自愿？当事人面临做或者不做（do it or not）的选择是不是自愿？有一些不情愿，但又迫不得已是不是自愿？这些问题不行一言以蔽之，但至少讲明“自愿”二字本身能够有不同的理解。

这种现象上升到哲学高度，能够称为形式的自愿和实质的自愿。

从自愿原则的进展史来看，近代民法中规定的自愿原则比较绝对、僵化，忽视了当事人之间经济地位上可能存在的不平等以及这种不平等所可能产生的不公平。

20世纪以后，随着社会经济的进展，法律主体经济地位的分化，自愿原则受到了限制。

这种限制和政府在经济进展中施加干预的性质是相同的。

2、自愿原则的意义民法，是将经济关系直接翻译为法律原则，是把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来的产物。

自愿原则是个人主义、平等观念的体现，直接反映了市场经济的要求。

尽管世界经济进展到现在，各国政府对经济的干预日益加强，但自由市场经济仍然是各国经济的基石。

故民法上自愿原则仍然是民法最重要的原则。

3、自愿原则的功能自愿原则的要紧功能在于：首先，保障当事人以民事权利对抗非正当行使的国家权利。

国家权利之行使，以法律有明文规定为限度。

其次，保障当事人的自由意志不受来自他人的非法干预。

4、法律对自愿原则的限制法律的一项重要功能是发挥行为规范的作用，指引当事人的行为。

民法作为规范人应当如何行为的法律，在使用人“能够”如此或那样行为的用语时，乃是完全贯彻了自愿原则，充分尊重当事人的自由意志。

但有时民法也使用人“应当”如此或那样行为的用语。

从最广义的角度上讲，这些规定便是对自愿原则的限制。

这种限制在民法的各个部分都有体现。

例如：法律规定，被继承人在处分自己的遗产时，应当为未出生的胎儿保留必要的份额，这是对遗产处分自由的限制；法律规定承租人对所承租的房屋享有优先购买权，这是对房屋所有人处分自己房屋自由的限制；法律规定，融资租赁合同，要以书面的形式订立，这是对当事人选择合同形式自由的限制；法律规定，免除对造成他人人身损害责任的条款和免除因有意或重大过失造成对方财产损失责任的条款无效，这是对当事人决定合同内容自由的限制；法律规定，要按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则处理相邻关系的规定，这是对不动产所有权人或占有人权利的限制。

法律对自愿原则进行限制是特不必要的。

甚至我们应当认为，这些规范确实是自愿原则本身应有的含义。

二、老实信用原则1、老实信用原则的概念老实信用是一切正当社会行为所应遵守的道德准则。

它强调人在行为时应讲究信用、恪守诺言、老实不欺，在不损害他人和社会合法权利的前提下追求自己的利益。

老实信用是道德信念的差不多要求。

将老实信用上升为差不多原则，最早见于《瑞士民法典》，该法规定：任何人都必须老实信用地行使其权利并履行其义务，明显地滥用权利，不受法律爱护。

《法国民法典》和《德国民法典》也都在具体条文中设有关于老实信用的规定。

2、老实信用原则的功能老实信用原则具有如下功能：第一，指导当事人行使权利、履行义务。

这是老实信用原则作为行为规范所具有的作用，它要求当事人应以老实、善意从事民事活动。

与此相联系的，当当事人对某项法律行为的性质和意义发生产生分歧时，应依老实信用原则加以解释、评价和补充。

第二，解释、修正和补充法律。

当法律条文含义模糊或明显有失公平或存在漏洞时，应依老实信用原则加以解释、修正和补充。

3、老实信用原则的适用老实信用原则是法官通过自由裁量加以贯彻的。

我国法律没有明文给予法官自由裁量权，但也没有明文加以否定。

实际上，法律不可能事无巨细、面面俱到，法官在裁判时总会遇到“无法可依”的情况，这就需要参照国家政策3、其他法律、参照有关判例、依照法官的经验和智识加以裁量。

关于法官的裁量，《瑞士民法典》的规定值得借鉴：①凡本法在文字上或解释上有相应的任何法律问题，均适用本法。

②如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。

③在前款情况下，法官应依据通过实践确定学理和惯例（第1条）。

具体讲来，法官运用自由裁量适用老实信用原则时应当注意以下几点：3《民法通则》第6条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

（1）关于有关案件法律有具体规定时，应当优先适用该具体规定，而不能直接适用老实信用原则。

在法律适用上有“禁止向一般条款躲避”的规则：法律必须具有可执行性，为此人们进展出了一系列的具体规则和一整套的个不制度，法院在处理民事案件时因此应当优先适用法律上的具体的、个不的、有针对性的制度。

除非法律的具体规定明显的不公平合理，不能用老实信用原则代替法律的具体规定。

（2）在存在法律漏洞时，应当优先适用类推适用等补充漏洞的方法，只有在类推适用等方法不能解决时，才能适用老实信用原则。

例如，我国《合同法》规定：本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并能够参照本法分则或者其他法律最相类似的规定（第124条）。

（3）老实信用原则属于强行性的法律规范，不同意当事人以约定排除或限制其适用。

例如，当事人约定的合同条款违背老实信用原则或当事人以特不约定排除老实信用原则的适用，该条款或特不约定都因此无效。

4在仲裁或者诉讼中，纵然当事人没有主动援引老实信用原则，仲裁庭或者法院也应当依职权主动予以适用。

5三、公序良俗原则1、公序良俗原则的概念公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。

民事行为除了不得违反法律的禁止性规定外，还不得违反一般观念上的公共秩序和社会的善良风俗。

这一原则在现行法上的依照是《民法通则》第7条的规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

另外，《民法通则》第58条规定：民事行为违反公共利益的无效。

《合同法》也规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益（第7条）。

4《国际商事合同通则》第1.7条规定：①每一方当事人在国际贸易交易中应依据老实信用和公平交易的原则行事。

②当事人各方不得排除或限制此项义务。