监护人责任的疑难问题论述一、特殊的监护人主体———单位的赔偿责任问题在《侵权责任法》颁布以前,对有财产的被监护人来说,单位担任监护人时是不承担赔偿责任还是要承担全部赔偿责任,尽管学术界有不同的观点,但不论是从解释论的角度来理解立法原意还是在实务中的一般操作,①主流观点都认为单位担任监护人时不承担赔偿责任。

而在《侵权责任法》出台后,单位担任监护人的赔偿问题成为一个颇具争议的话题。

笔者认为对于有财产的被监护人侵权案件,单位担任监护人的仍应当承担赔偿责任。

理由主要有以下几点:首先,不能通过法律的位阶关系认定单位担任监护人不承担赔偿责任。

对于单位担任监护人是否承担赔偿责任有法律适用,有学者认为,“怎样适用应由全国人民代表大会常务委员会裁决。

在全国人民代表大会常务委员会作出裁决前,应按《民法通则》的规定处理,因为《民法通则》的位阶高”。

这种观点有一定道理,但不能接受应适用《民法通则》的观点。

诚然,《民法通则》由全国人大通过而《侵权责任法》由全国人大常委会通过是一个不争的事实,但从立法的意义上说,《侵权责任法》是在《民法通则》基础上制定的,《侵权责任法》第32条是对《民法通则》第133条的继受,却在此处作出如此修改,这是有意的改变,表明了立法者的价值取向。

如果单位监护人依然依《民法通则》的规定不承担侵权责任,那么《侵权责任法》在此就没有必要作出改变。

因此,应当认为单位担任监护人不承担赔偿责任已成历史,对于单位监护人的责任应适用《侵权责任法》的规定。

其次,《侵权责任法》的规定更具合理性。

有学者认为,“原先存在于《民法通则》第133条第2款中的但书,其正当性存在很大疑问,在解释论上很难对其给出一个合理说明”。

这种观点认为取消但书是解决了困扰学界的一个难题,并认为“先前的但书之所以不合理,主要的原因就在于,它根本没有办法与第1款所确定的一般规则相吻合”。

按照其思路,第1款的规定统领整个第32条,第2款应符合第1款的原则,那么如此推断,单位应当承担被监护人的侵权责任才合理。

在《民法通则》第133条明文规定单位不承担赔偿责任的情况下,都能推断出单位承担的合理性。

那么《侵权责任法》第32条的修改就更表明了单位应当承担赔偿责任。

再次,单位监护人也应承担责任符合立法理念。

《侵权责任法》删掉“但单位担任监护人的除外”也是与删掉“适当赔偿”中的“适当”相呼应。

《侵权责任法》第32条第2款中规定“不足部分,由监护人赔偿”,这表明在被监护人有财产的情况下,如果其财产(当然要预留出被监护人生活、学习必需的部分)不能弥补被侵权人损失,那么监护人需要承担全部余下的部分。

这样一种完全赔偿原则体现了保护受侵权人利益的精神,亦符合《侵权责任法》“以被侵权人为中心”的立法理念。

在这样一种以侵权人利益为重的原则指导下,同一法条中删掉“但单位担任监护人的除外”的规定,可以很清楚地看到,立法者是希望单位也能承担起责任来,使受侵权人的损失可以得到完全的弥补。

有学者认为如果在被监护人财产不足的情况下,单位作为监护人需要承担赔偿责任,那么可能导致单位之间互相推诿,谁都不愿意担任监护人。

从这一角度认为单位不应当承担赔偿责任,否则最终可能损害到被监护人利益。

对此,笔者并不赞同。

先不论《侵权责任法》向被侵权人倾斜的价值体系,单说对于被监护人来说,在确定哪一单位为其监护人时,即使发生推诿现象也可以通过法律途径解决,最终可由法院判决指定某一单位作为其监护人,如果出现被监护人无人照料的情况也不会单单是单位的赔偿责任加重这一原因。

而且,单位担任监护人时如果被监护人发生致人损害事件,很大程度上代表了单位没有尽到监护责任。

这其中不但意味着被监护人可能伤及他人,同样也蕴含了被监护人自身受到伤害的可能性。

加重单位担任监护人的赔偿责任,可以督促已经确定了的单位监护人积极履行自己的职责,加强对被监护人的监督、保护。

这样,才是真正符合被监护人利益之所在。

最后,单位监护人承担责任有利于防范风险。

从经济分析的角度看,“侵权法体系是一个极其昂贵的保险机制”,应当适用最小成本防范原则,谁能以最小的成本防范危险,谁就应当为危险的发生承担责任。

在一起最简单的被监护人侵权案件中,主要涉及三方主体———被侵权人、被监护人以及单位(监护人)。

不能要求不特定的被侵权人负担防范的职责,不然岂不是要看到无行为能力人、限制行为能力人就要退避三舍,以免被其侵害。

也不能要求被监护人本身防范自身危险,被监护人由于其认识能力、识别能力的不完善,极有可能认识不到自身行为的危险性。

只有担任监护人的单位才是风险的最好防范者,这也是设立监护制度的意义所在。

监护人是单位不应成为免责的理由,依然要与自然人监护人一样,为危险的发生承担责任。

二、监护人责任的归责原则及相关思考(一)监护人责任的归责原则笔者认为,比较有说服力的解释应当属无过错责任原则。

首先,从文义解释的角度来看,《侵权责任法》第6条第2款规定了何为过错推定原则,即“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”,换言之,如果能够证明自己没有过错,则不承担侵权责任。

而无过错责任原则规定于《侵权责任法》第7条:行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。

所谓无过错责任,“不以行为人的过错为要件,只要其活动或者所管理的人或物损害了他人的民事权益,除非有法定的免责事由,行为人就要承担侵权责任”[11]。

从第32条第1款的条文来看,即使监护人尽到监护责任,也只是减轻其侵权责任。

这就说明监护人无论有无过错,都要承当相应的侵权责任,而并非不能证明自己没有过错的,才承担侵权责任。

其次,再从体系解释的角度看,适用过错推定的第38条、第58条、第81条等条款,都有着“推定……有过错”、“没有……的,承担责任”或“能证明自己尽到职责的,不承担责任”如此描述。

而从第32条第1款中,我们看不到如此字样,从体系的一致性角度,不应当将其解释为过错推定责任。

相反,适用无过错责任的第34条、第35条、第78条等条款,则往往直接套用“损害+责任”的结构,规定在一定的情境下,承担无过错责任,在表述上与第32条第1款更加贴近。

有学者可能对32条第1款的后一句表示疑惑,“监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任”,如此,监护人责任还是无过错责任吗?回答当然是肯定的。

依然从体系解释的角度出发,可以看到,适用无过错责任的条款中,往往都会跟随一定的减责、免责事由。

原因也不难理解,无过错责任可以说是一种非常“严苛”的责任,为了平衡利益关系,适当缓解行为人压力,对其规定一些责任减轻情节,有利于维护法律关系的稳定与平衡。

所以,虽然有后半句的责任减轻情形,依然不能改变监护人责任适用无过错的归责原则。

对此,不同的学者发展出不同的进一步解释,②虽称谓略有不同,但意义可谓相当,可以说是比较适合的。

再次,从历史解释的角度看,《侵权责任法》第32条沿袭了《民法通则》第133条的规定,后者可以追溯到1957年《治安管理处罚条例》第29条规定:“因违反治安管理造成的损害或者伤害,由违反治安管理的人赔偿或者负担医疗费用;如果造成损失、伤害的是不满18岁的人或者精神病人,由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。

”该条例制定之时我国正处于“向前苏联学习的热潮,该条例第29条必然受到1922年《苏俄民法典》第405条的影响”[12],而1922年《苏俄民法典》第405条①正是规定了监护人负无过错责任。

可以看出,虽条文规定有所变动,但监护人负无过错责任的原则仍然得以继承和发展。

此外,对于公平责任而言,《侵权责任法》第24条规定:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。

但第1款中并无双方“都没有过错”的表示,第2款可以说体现了公平原则,但其独立成为归责原则,笔者认为并不妥当。

[13]因此将监护人责任定位为过错推定原则与公平责任原则相结合也不大适宜。

还有学者将其与《侵权责任法》第33条一起解读,认为在完全行为能力人缺乏意识或控制之行为致他人损害情形,采用的是过错归责原则,在其无过错时仅对受害人“适当补偿”,而第32条第2款却令有财产的不完全行为能力人承担无过错责任,有悖于法律优先保护不完全行为能力人之价值目标。

[14]对此,笔者认为此种观点显然混淆了监护人责任与被监护人责任,被监护人在一般情形下当然采用的也是过错归责原则,也需要有“过错”,对此在下文中会详细论述。

而“法律优先保护不完全行为能力人”的体现正是在于为其设立监护人责任制度,使其不必承担自己责任。

而对于有财产的被监护人来说,《侵权责任法》第32条第2款应当理解为例外的权利行为模式,在第1款原则的指引下,法官“可以”从被监护人本人财产中支付,而并非一般的义务行为模式,不存在“必须”支付的可能性。

而且,第2款中用了“支付”来形容被监护人所负责任,而非与监护人相同的“赔偿”,这也是监护人责任而非被监护人责任的体现。

有学者担忧采用无过错责任,对于监护人来说过于严苛,可能会导致监护人过度限制被监护人,不利于被监护人人格自由的发展。

[15]这一点确实是潜在的隐患。

但即使是认为我国应采过错推定原则的学者,也不得不承认我国目前的《侵权责任法》实际上确实采用的是无过错责任的归责原则。

②[16]至于采用无过错责任到底是否合理,在此我们不作讨论,对于现有的且一段时间内变动可能性不大的法律而言,法律的构建与改革往往不如法律的正确阐释与运用来得有意义。

(二)监护人责任的承担需不需要以被监护人的过错为要件有学者认为在监护人与被监护人之间主要需要处理好以下四个层面的关系:第一,监护人与被监护人之间的关系,即监护的内部关系;第二,以被监护人为媒介而发生的监护人与被监护人之外的不特定主体之间的法律关系,即监护之外部法律关系;第三,基于被监护人的特殊意义而发生的监护人与社会或国家之间的关系;第四,被监护人与监护人之外的人发生但对监护人产生相应法律后果的法律关系。

[17]由此可以看出,不论涉及哪一层面的关系,我们都需要分析监护人与被监护人两个基本的方面。

既然监护人承担的是“代人受过”的无过错责任,那么我们就需要探究事件的源头———被监护人的行为。

首先假设需要并且可以追究被监护人的责任,无疑我们只能适用最基本也是对行为人最宽容的过错责任原则。

而在过错责任的情况下,受害方需要证明:有侵权行为、有损害结果、侵权行为与损害结果之间的因果关系以及加害方主观上的过错。

对于前三者并无太大争议,但对于监护人责任的承担是否需要被监护人的过错这一要件,争议很大。

争议存在的原因并非侧重于举证责任的有无,而是归根结底被监护人能不能有“过错”,有没有民事责任能力。

有学者认为,“民事责任能力是致害人的行为造成过错行为的法律前提,在本质上是过错能力。