收稿日期:2009-05-10作者简介:张彦华(1972-),女,河南郑州人,刑法学硕士,中共郑州市委党校法律法规教研室讲师。
论网络犯罪的特点及其防控张彦华(中共郑州市委党校法律法规教研室,河南郑州450042)摘 要:随着网络的日益普及,网络犯罪作为社会面临的共同问题已经引起社会各界的普遍关注。
网络犯罪是一种新形态犯罪,具有智能性、随机突发性、隐蔽性、跨国性等特点。
由于传统的刑事法律对网络犯罪显得无能为力,因此,对网络犯罪进行法律制裁已成为各国立法的焦点之一。
在我国,建立相对完善的刑事法律规范的网络立法成为当务之急。
关键词:网络犯罪;行为特点;犯罪构成;防控对策中图分类号:DF792.6 文献标识码:A 文章编号:1671-6701(2009)03-0091-03 一、网络犯罪的概念计算机网络犯罪已经成为严重危害社会秩序的犯罪形式之一。
网络犯罪是在计算机犯罪基础上“孵化”出来的一种犯罪新形态,网络犯罪必须在特定的空间内实施。
网络犯罪虚拟空间不同于现实空间,如网络犯罪中的黑客入侵公共信息系统,删改、破坏数据,传播网上病毒等行为都必须在网上进行。
该类犯罪具有实施地和结果地分离的特点,有时被害人是不特定的多数,许多都是无辜的被害人,而且这种空间管理和治理具有失控性,很难侦查破案。
关于网络犯罪的确切含义,存在很大的争论。
网络行为涉及了三个方面的秩序:一是网络本身秩序,或者说网络系统的安全性;二是网络资产合法所有权的秩序;三是网络合理使用的秩序,即网络空间虚拟社会的秩序[1]。
2001年欧洲委员会《网络犯罪公约》草案规定,网络犯罪是指“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性,以及对这些系统、网络和数据的滥用的行为”。
从网络属性以及刑法保护的角度出发,将网络犯罪刑法保护对象分为三类是比较科学的,分别体现了网络的不同价值属性,也体现了网络犯罪问题的特殊性。
因此,大多学者倾向于将网络犯罪定义为严重侵犯网络系统、网络数据及网络信息安全犯罪。
二、网络犯罪的行为特点及网络犯罪构成的特征1.网络犯罪的行为特点。
网络犯罪行为有如下特点:第一,犯罪手段的智能化、技术化。
同普通犯罪相比,网络犯罪更多的是依靠智力,而不是凭体力去实施犯罪。
由于网络系统的安全防范措施日趋严密,要进入网络空间实施犯罪,行为人必须具备相当程度的专业知识和熟练的操作技能,否则难以达到侵入或破坏网络系统的目的。
第二,互动性、隐蔽性高,取证困难。
网络发展形成了一个虚拟的电脑空间,既消除了国境线,也打破了社会和空间界限,使得双向性、多向性交流传播成为可能。
在这个虚拟空间里对所有事物的描述都仅仅是一堆冷冰冰的密码数据。
因此谁掌握了密码就等于获得了对财产等权利的控制权,就可以在任何地方登陆网站,这些特点也造成了对网络犯罪证据提取的困难。
我国法律规定的七种证据中并不包括计算机密码数据。
第三,网络犯罪是典型的计算机犯罪。
网络犯罪同普通计算机犯罪之间的区别,在于是否同网络有关,是否发生在网络空间。
网络犯罪比较常见的形式如偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪,19中共郑州市委党校学报2009年第3期(总第99期) Journal of the Party School of CPC Zhengzhou Municipal Comm ittee No .3,2009(Su m,99) 法律研究就是典型的以计算机为对象的犯罪,而网络色情传播犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络诈骗、教唆等犯罪,则是以计算机网络形成的虚拟空间作为犯罪工具、犯罪场所进行的犯罪。
第四,犯罪收益高,社会危害巨大。
网络犯罪成本低、风险低,但其作案得逞率却很高。
据国外专家统计,犯罪分子通过银行信息系统进行盗窃的犯罪,平均每次可得赃款25万美元,而被破获的可能性只有2%。
除经济损失之外,计算机犯罪引发的直接危害与间接危害的广泛性,其难以预测的突发性和直接连锁反应及危害后果的即时性,对整个社会危害极大,是传统犯罪无法比拟的。
2.网络犯罪构成的特征。
网络犯罪构成有四个特征:第一,犯罪客体的特征。
现实社会的种种复杂关系都能在网络中得到体现,就网络犯罪所侵犯的一般客体而言,自然是为刑法所保护的而为网络犯罪所侵犯的一切社会关系。
我们认为,网络犯罪所侵犯的同类客体正是信息交流与共享得以正常进行的公共秩序。
网络犯罪的直接客体是多种多样的,有的行为侵害计算机系统的管理秩序,有的危害计算机系统安全保护制度,有的则危害国家和公众的生命和财产安全、人身安全。
因此,网络犯罪侵犯的是一个复杂的客体。
第二,犯罪客观方面的特征。
网络犯罪的客观行为表现为违反有关计算机网络管理法律、法规,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统,对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改,或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为,以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息,诈骗、教唆犯罪,网络色情传播,以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。
网络犯罪的行为只能是作为,这是由于网络犯罪的物质基础在于由硬件和相应软件构成的计算机系统,而计算机系统的各种程序功能,需要通过人直接或者间接操作输入设备输入指令才能执行。
第三,犯罪的主体特征。
一般来讲,进行网络犯罪的主体必须是具有一定计算机专业知识水平的行为人,但是不能认为具有计算机专业知识的人就是特殊的主体。
按照我国刑法学界通行的主张,所谓主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或者状态。
通常将具有特定职务、从事特定业务、具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。
在计算机普及的今天,对所谓具有计算机专业知识的人的要求将会越来越高,网络犯罪将越来越普遍。
另外,网络的发展给企业发展电子商务带来了新的生机,企业法人为了争夺新的市场空间,法人作为主体的网络犯罪将会越来越多。
第四,犯罪主观方面的特征。
网络犯罪在主观方面表现为故意。
因为在这类犯罪中,犯罪行为人进入系统以前,需要通过输入输出设备打入指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障,利用计算机信息网络实施危害社会的行为,破坏网络管理秩序。
这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意,而且这种故意常常是直接的。
即使是为了显示自己能力的侵入系统的犯罪,行为人也具备明显的“非要侵入不可”等念头,显示了极强的主观故意。
三、关于网络犯罪的防控对策1.网络犯罪的法制防控。
第一,立法方面的防控。
目前各国的有关立法工作进展较快,但针对利用计算机和电子信息网络犯罪的立法较为迟滞也较为薄弱。
我国关于网络犯罪的法律,主要有刑法285条和286条以及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)。
《决定》只规定了“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算信息系统”的行为,才追究刑事责任,而并没有规定侵入网络系统更多重要领域如金融、证券、医疗、城市电力等的行为应追究刑事责任。
目前立法的当务之急是应对网络犯罪的主体范围、罪过形式、刑种与法定刑配置以及刑法对网络犯罪的打击范围等方面作出明确的界定。
在网络立法时还应注意在立足现实的基础上要具有一定的前瞻性,以便使法律的规定与网络技术的飞速发展相适应,而不至于朝令夕改。
第二,做好程序法与实体法的衔接。
黑客犯罪行为针对的是网络信息系统,留下的犯罪痕迹不是传统意义上的犯罪痕迹,可以作为证据的材料也往往不是传统意义上的证据材料。
黑客行为犯罪化之后带来的一个重要问题就是如何认定黑客行为(犯罪行为)。
认定犯罪的关键在证据,这就要求刑事诉讼中扩展证据概念的内涵,将电29子证据规定为证据。
第三,刑法规定方面的防控。
网络犯罪根据罪刑法定的原则,应当适用我国现行刑法第285条、286条规定的非法侵入计算机系统的犯罪和破坏计算机信息系统的犯罪追究其刑事责任。
而这些规定重点在于对计算机信息系统的保护,我们认为应该对我国刑法的规定进一步完善。
一是网络侵入,偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪,是按照现行刑法第285条、286条的规定定罪量刑,但是量刑相对较轻。
从罪刑相适应的原则出发,对这类具有严重的社会危害性的犯罪应当提高法定最低刑。
同时,针对网络犯罪与计算机操作的直接关系,可广泛地适用财产刑和资格刑。
比如没收作案用计算机设备及与之有关的一切物品、设备;禁止犯罪分子从事与计算机系统有直接关系的职业等。
二是网络犯罪具有跨国性的特点,而我国刑法在目前很难对境外从事针对我国的计算机网络犯罪产生效力,所以,要加强国际间司法管辖权的协调,与尽可能多的国家签定双边引渡条约,加强国际间的合作。
三是色情传播、侮辱、诽谤与恐吓、以及诈骗、教唆等犯罪是我国刑法中的传统犯罪。
在网络普及以后,这些传统犯罪借助网络不断花样翻新,让人防不胜防。
这些犯罪凭借网络的虚拟性等特点发案率及犯罪得逞率更高、社会危害性更为严重。
因此,对于借助于网络的上述犯罪,在法定刑的规定中应比普通侮辱、诽谤、诈骗、教唆等犯罪从重处罚。
四是在网络犯罪中,特别是黑客中,青少年的比例比较大。
他们虽然一般没有成年人网络犯罪的商业动机或者政治目的,但是侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统所造成的社会危害同样严重。
因而,对青少年的此类犯罪在主体责任年龄上可作适当降低。
2.网络犯罪的技术防控。
目前由于系统本身设计上存在着缺陷,系统的安全可靠性并不很高,罪犯常常利用系统的弱点侵入系统。
从电子计算机网络使用系统的现状来看,是根本无法防范的。
我们所要做的只是随着时间的推移,使电子计算机的“防御系统”强健起来,是使用电子计算机的企业对社会应负的责任。
怎样才能使计算机和网络信息系统的“防御系统”强健起来,正是我们现在对网络犯罪的技术防控所要解决的问题。
对于网络犯罪行为,目前我们应对网络犯罪的技术防控手段有以下几种:第一,采用路由器把住国际Internet出口并在用户服务器上运用专门软件设置过滤网以对抗利用信息网络传播淫秽内容的犯罪。
第二,运用预防与杀毒相结合的办法以对抗传播计算机病毒的犯罪。
第三,运用加密措施和设置防火墙以对抗非法侵入计算机信息系统以及泄密、窃密、盗窃软件程序等犯罪。
第四,运用主体识别和验证的技术以对抗针对金融系统的计算机和网络信息系统的犯罪。
31网络犯罪的文化防控。
在西方,黑客犯罪的文化因素很浓重。
这种黑客文化经由传媒渠道正在播散到我国。
2000年2月美国一些著名网站遭黑客袭击后,我国著名网站也遭到了类似的袭击,这是黑客文化影响到我国后的产物。
防控网络犯罪必须防止已经走向了负面的黑客文化的扩散和泛滥[2]。
对计算机犯罪和网络犯罪的文化防控,很重要的一个方面是尽快普及计算机知识和电子信息网络知识,使全社会对于计算机和电子信息网络有一个正常的心态。