2004年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析(简答、分析）一、简答题1、相邻关系与地役权的区别与联系相邻关系是指相邻不动产的占有人之间在不动产的利用方面基于诚实信用原则而发生的权利义务关系，相邻关系是所有权内容的扩张，并非一项独立的权利。

所谓相邻权只能在所有权的意义上来理解。

地役权是需役地权利人与供役地权利人因不动产利用的需要，基于地役权合同的约定就供役地利用或使用限制的用益物权。

地役权是独立于所有权的定限物权。

按照台湾学者谢在全先生的观点，相邻关系与地役权有以下不同：（1）相邻关系为土地所有权内容之当然的扩张或限制，是法定的。

而地役权则为所有人间基于契约而生之所有权扩张与限制，是意定的。

（2）相邻关系非独立之权利，系为所有权本身之限制或扩张。

而地役权乃因他物权而受一时之限制，系为独立之权利。

（3）相邻关系之成立及对抗第三人，均无须登记。

而地役权之成立以登记为必要。

（4）相邻关系并非使受限制之相对人，因而取得独立之定限物权。

而地役权则属之。

（5）相邻关系而生之权利义务，与所有权俱存，不可能单独的取得或丧失，即不因相对人之意思而生得丧变更，但地役权则可，而有一定之取得或丧失原因。

相邻关系与地役权的联系：（1）相邻关系与地役权均系不动产利用方面的协调。

两者在权利内容上不具有绝对的排斥性，有观点认为相邻关系是法律就相邻不动产利用所作的最低协调，而此部分协调并非不得通过当事人的约定而成为地役权。

在法国法上，相邻关系的内容被规定为法定地役，而与约定地役相对，证明两者并非绝对不相容。

（2）王泽鉴先生认为，相邻关系并非强制性规范，而是可以由当事人进行约定。

承认相邻关系的约定性意味着其与地役权的区别更加模糊。

不过，约定的相邻关系如果进行登记，应理解为地役权比较合适。

2、我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

”请分析该规定与善意取得制度的关系。

（1）所谓善意取得，是指无处分权人处分他人的动产或不动产，受让人善意有偿受让动产占有或完成不动产登记所需的相关程序，而取得所有权的制度。

善意取得以处分人无处分权为前提，如果权利人为有权处分，则无善意取得适用的余地。

从条文的规定来看，如果权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，则为有权处分，不适用善意取得。

（2）如果处分人事后并没有取得处分权或者经过权利人追认，则其确定的为无权处分。

对于无处分权的合同的效力，在学理上存在争议。

有观点认为，我国不承认物权行为，处分权为合同的成立要件，无处分权的合同嗣后补正处分权的瑕疵后为有效成立的合同，否则合同确定的无效。

合同无效后，受让人取得标的物的占有或登记，并不能终局性的保有标的物的所有权，因为欠缺合法的法律原因。

因此，善意取得制度被实质性的取消。

善意取得保护善意第三人和维护交易安全的作用无法实现。

也有观点认为，善意取得制度可以理解为特殊规定。

一旦善意取得成立，则买卖合同嗣后变为有效，原所有人不得主张返还。

王利明先生在其论文中持这样的观点。

（3）以德国法为代表的立法例认为，处分权并非债权合同的成立要件。

权利人欠缺处分权，并不影响债权合同的效力，只是物权行为处于效力待定的状态。

如果权利人嗣后无法取得处分权，则物权行为确定的不生效力。

不过，如果受让人善意、有偿取得占有或申请登记，则其可以取得所有权。

债权合同作为保有所有权的合法原因，原所有人不得主张返还。

除非债权合同基于其他原因而无效，则善意取得人虽然可以取得所有权，但不能终局性的保有所有权，其负有不当得利的返还义务，需以一个相反的物权行为将取得的所有权让回原所有人。

本人认为，我国的立法应作与德国法相同的解释，方为合理。

实践中曾出现因一物二卖而认定原买卖合同无效的做法，结果出卖人仅需承担缔约过失责任，这样的判决非常荒唐。

3、我国现行法上的代位权制度与大陆法系传统民法的代位权制度有何区别？所谓代位权是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使权利对于第三人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义替代债务人行使财产权利的制度。

我国合同法规定的代位权制度与传统民法上的代位权制度有以下不同：（1）在权利客体上，我国合同法及司法解释规定，代位权的客体仅限于债务人对第三人的到期债权。

传统民法上的代位权客体要更宽泛，包括物上请求权、形成权等，甚至包括其他非权利行使的保全行为。

（2）在代位权行使的限度上，我国法律规定债权人的代位权以其债权数额为限。

司法解释规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负的债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超过部分人民法院不予支持。

而在传统民法理论上，代位权系为保存债务人的责任财产，其行使并不限于债权人的债权数额。

（3）在代位权行使的效果上，传统民法采所谓的入库规则，即债权人行使债务人对第三人的权利的效果归属于债务人的一般责任财产，债权人无法就保全获得的财产优先受偿。

我国法律规定的债位权行使的效果，是债权人可以就债务人对第三人的权利的行使来实现自己的债权。

（4）在代位权行使方式上，有观点认为在我国债权人只能通过诉讼的方式来进行，而传统民法上的代位权不必然通过诉讼程序。

不过，另外的观点认为，司法解释规定可以通过诉讼方式，但并不排除非诉方式的可能。

4、格式合同的特征及规制体系所谓格式合同，是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容做任何变更的合同。

格式合同具有以下特征：（1）合同条款由一方当事人事先拟定。

格式合同的条款是由使用方单独拟定的，被使用方并未参与条款内容的形成。

如果相对方参与缔约或者由其提供条款内容则不应认为是格式条款。

另外，对于出自第三方的格式条款，是否应认定为格式合同？有学者认为，应该认定其为格式合同。

对此，总体上应予以支持。

但是，区分具体的使用方更为确切些。

只有使用方才应受法律关于格式条款规制的限制。

（2）合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。

所谓广泛性，是指定式合同的要约是向公众发出的，具有主体上的不确定性。

所谓持久性，是指要约一般总是涉及在某一特定时期所要订立的全部合同；而所谓细节性，是指要越中包含了成立合同所需要的全部条款。

（3）合同内容的不可协商性。

格式合同的相对方对于合同内容往往只能选择接受或不接受，协商的余地比较小。

不过，在德国法上对于格式合同并不排除个别约定的可能，而且法律规定个别约定优先于格式条款的效力，称为个别约定的优先性。

我国法律也不应排除这种可能性，只是现实中这种可能性比较小。

（4）合同双方的经济地位并不平等。

定式合同的使用者往往在经济地位上处于优势的一方，存在利用格式条款损害想对方利益的可能性。

在我国，当事人双方的法律地位甚至都不平等，由于行政垄断和行政特权的存在，格式合同的使用者把他们的优势施加给消费者的情形比较普遍。

对于格式合同的规制，有学者认为目前我国行政权力在市场中的地位和作用仍存在计划经济的痕迹，表现在格式合同上，存在利用格式合同扭曲市场关系，损害相对人利益的现象。

不过，学者们认为我国并不缺乏框架性的规制体制。

具体而言：（1）民法通则及民法理论上的法律行为制度存在保护相对方利益的内在动力。

法律关于意思表示真实、法律行为不违反诚实信用及公序良俗的原则，显失公平合同的效力的规定为规范格式合同提供了基本的价值规范。

我国的消费者权益保护法也规定经营者不得以格式合同、通知、声明、告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。

（2）合同法对格式合同的规范。

首先格式合同的使用方应向相对方进行合理、适当的提示。

合同法第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

其次，内容公平合理原则。

按照合同法的规定，采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。

所谓内容公平合理，有所谓的突然或不寻常条款的理论，即相对方作为一个一般的理性人对于该条款的存在及其内容觉得难以接受，如果其知道这样的条款即不会订立合同。

法律关于双方当事人重要权利或义务的任意性规范在这里可以获得半强制性，即格式条款使用方不得在对象对方不利的意义上对任意性条款进行变更。

不过，哪些条款具有半强制性需要立法或司法予以明确。

再次，疑义规则。

对于内容模糊的格式条款，应作不利于格式条款提供方的解释。

第四，个别约定的优先性。

对于格式条款，当事人可以通过个别约定予以排除。

个别约定的效力优先于格式条款。

（3）行政机关的规制。

在我国工商行政管理局对于利用格式条款侵害消费者权利，扰乱市场秩序的行为，应有权进行查处。

（4）司法规制。

司法机关作为社会纠纷的最终解决机制，通过个案的方式对法律法规进行解释适用，对当事人之间的纠纷做出裁判，是对格式条款的最终规制者。

司法机关对于不适当的法律规范也可以在法律的强制性规范的框架内，按照民法的基本原则通过个案的方式予以改变，对于格式条款的规制也存在同样的可能。

5、无权代理与表见代理的区别表见代理在也是一种无权代理。

所谓无权代理，是指行为人代理权代权欠缺而为的代理。

代理权欠缺具体可分为代理权自始不存在、代理权嗣后消灭以及超越代理权的的情形。

而表见代理是指无权代理人虽然没有代理权，但因可以归责于本人的原因而导致相对人合理的相信无权代理人为有权代理的无权代理。

在法律效果上，表见代理发生有权代理的效果。

无权代理与有权代理的区别主要在于构成要见和法律效果的不同，以下详述：（1）在构成要件上，无权代理是没有代理权而为的代理。

但是，这里的没有代理权是在相对人不能合理信赖其有代理权意义上的无代理权。

而且，即使相对人善意的信赖无代理权人为有权代理，只要这种信赖不可以归责于本人，即并非本人制造出代权的表象，或者并非本人放任无代理权人为代理行为，则不能认为存在表见代理。

可见构成表见代理的无权代理与不构成表见代理的无权代理存在构成要见上的区别。

只是在代理权事实上欠缺者一点上其为无权代理。

（2）在法律效果上，无权代理是效力代定的法律行为，本人有权决定该行为的效力。

如果本人追认，则该行为发生有权代理的效果。

如果本人拒绝追认，则无权代理自始不发生法律效果。

在本人追认之前，相对人有撤销权，其可以撤销其与无权代理人所谓的效力待定的法律行为。

而表见代理自始发生有权代理的效果，法律行为以其内容在相对人与本人之间发生法律效果。

而代理人与本人之间或者存在违约或者存在侵权的法律关系。

可见，无权代理与表见代理的法律效果并不相同。

在法律效果上，表见代理与有权代理更为接近。

6、企业在民法上属于哪一类物？企业在转让时，转让的是何种民事权利？企业是否属于民法上的物，存在很大的疑问。