法的现象:是指能够经验的、凭直观的方式可以认识的法的外部联系的总和,是直观的感性对象--法本身;法的本质则是深藏于法的现象之后以至凭借直观的方式无从把握的法的内在联系,是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。
法的作用:概念:法对人的行为和社会关系所产生的影响。
分类:1预期作用与实际作用:预期效果与实际效果之别2积极作用与消极作用:对人与社会的有益性3规范作用与社会作用:作用于人于社会关系的形势与内容之别。
规范作用与社会作用:形式与实质、手段与目的的关系,即法通过其规范作用而实现其社会作用。
法的演进:某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程与路径。
法律权利:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。
法律义务:规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中,主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。
法律行为:是指人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。
法律责任:由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。
法律发展:与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。
法律继承:不同历史类型法律制度之间的延续、相承和继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响,新法律制度对旧法律制度的继受。
法律移植:在鉴别、认同、调适、整合基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律,使之成为本国法律体系的有机组成部分。
法律移植的范围:一是外国法;二是国际法律与惯例。
法制改革:是指一个国家或社会,在其社会基本属性和社会基本制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本属性也不根本改变的前提下,整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面,自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。
法制改革的关键与核心是法制观念的确立和法律制度的创新与发展。
立法:特定主体依一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法的活动。
立法体制:关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。
其核心是关于立法权限的体系和制度。
立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。
立法原则:立法主体据以进行立法活动的重要准绳,是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中要特别注重什么,是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。
守法:国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。
守法是法的实施的一种基本形式。
执法:国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中,依法定职权和程序,贯彻实施法律的活动司法:国家司法机关依法定职权和程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
法律文化:指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。
包括法律意识、法律制度、法律实践,是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识,是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。
法治:根据法律治理国家。
是一种社会意识,属于法律文化中的观念层面,是法律文化中的重要内容,是人类文明发展到一定阶段的产物。
法制:指法律和制度。
是指动态意义上的法制,即指立法、执法、司法、守法和对法律实施的监督,也包括法律宣传教育在内。
是指“依法办事”的原则。
法的本质的两个层次:一)法是统治阶级意志的体现:(1)法是“意志”的体现(2)法是“统治”阶级意志的体现(3)法是统治“阶级”意志的体现(4)法是“被奉为法律”的统治阶级的意志二)法由统治阶级的物质生活条件决定:法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的:(1)社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的(2)社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中(3)马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的.。
法的规范作用:一)告示作用:法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。
具有意识形态功能。
二)指引作用:法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。
一般指引与个别指引两种形式。
三)评价作用:法作为一种行为的标准、尺度,具有判断、衡量人们行为的功能。
四)预测作用:根据法的规定,人们可以预知人们之间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为,以此作出行动安排。
五)教育作用:法通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结成固定的行为模式和法律符号,向人们灌输占支配地位的意识形态,使之渗透于或内化在人们心中,并借助人们的行为进一步广泛传播。
六)强制作用:法制裁违法行为,增强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。
法的局限性:1)法只是许多社会调整方法的一种。
2)法并不能有效地干预和解决所有社会问题。
3)法具有保守性、僵化性和限制性。
4)法的运作成本巨大。
5)法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。
权利和义务是法学的核心范畴:(1)权利和义务是从法律规范到法律关系在到法律责任的逻辑关系的各个环节的构成要素。
2)权利和义务贯穿于法的一切部门。
3)权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程。
4)权利和义务全面地表现和实现法的价值。
权利义务的分类:1、依存在形态:应有权利义务、习惯权利义务、法定权利义务、现实权利义务(从起点到终点)。
2、依体现社会内容的重要程度,即在权利义务体系中的地位、功能、价值。
基本权利义务——普通权利义务。
3、依对人们的效力范围:一般权利义务(对世权利)——特殊权利义务(相对权利、对人权利、特定权利)。
4、依因果关系:第一性权利义务(原有权利)——第二性权利义务。
5、依权利主体实现意志和利益的方式:行动权利VS消极义务——接受权利VS积极义务。
6、依权利主体不同:个体权利义务——集体权利义务——国家权利义务——人类权利义务权利与义务的关系:(一)结构上的相关关系:权利和义务是对立统一的关系.1、对立:①一个表征利益,一个表征负担;②一个是主动,一个是受动。
权利和义务是法这一现象两个分离的、相反的成分和因素,是两个相互排斥的对立面。
2、统一:相互依存、相互贯通。
相互依存:权利和义务不可能孤立的存在和发展,一方的存在和发展以另一方的存在和发展为条件。
相互贯通:权利和义务相互渗透、相互包含,并在一定条件下相互转化。
(二)数量上的等值关系:1、一个社会的权利总量和义务总量是相等的。
2、在具体法律关系中,权利和义务相互包含。
(三)功能上的互补关系:1、权利直接体现法律的价值目标,义务保障价值目标和权利的实现。
2、权利提供不确定指引,义务提供确定指引。
3、义务的约束机制有助于建立秩序,权利的导向和激励机制有助于实现自由。
(四)价值意义上的主次关系:现阶段,应以权利为本位。
权利本位的法律特征:1)法律面前人人平等。
2)权利义务关系范围内,权利是目的,义务是手段,法律设定义务的目的在于实现权利;权利是第一性因素,义务是第二性因素,权利是义务存在的依据和意义。
3)在法律没有明文禁止和强制的情况下,可作出权利推定。
4)权利主体在行使权利时,只受法律规定的限制,限制的目的在于遵照和保障他人权利。
5)人们在享有权利、成为权利主体前提下,应承担相应义务,在行使权利和履行义务的实践中实现权利义务的一致性。
法律责任认定与归结的原则:(1)责任法定原则(2)因果联系原则(3)责任与处罚相当原则(4)责任自负原则法律责任的减轻与免除:概念比较:免责:虽然违法者事实上违反了法律,并具备承担法律责任的条件,但由于法律规定的某些主客观条件,可被部分或全部免除法律责任。
——存在被免除不负责任(无责任):虽然违法者事实上或形式上违反了法律,但并不具备承担法律责任的条件,故没有法律责任。
——自始不存在免责的条件和方式:(1)时效免责(2)不诉免责(3)自首、立功免责(4)补救免责(5)协议免责或意定免责(6)自助免责(7)人道主义免责法律演进与发展的特点:(1)模式——两种模式:进化论与建构论(2)道路——两种道路:本土化与国际化(3)动力来源——两种类型:内源型与外源型。
法律演进与发展的基本规律:(1)动力——社会发展引导和促进法律演进与发展,是最终决定力量。
(2)综合来看——根本动力是社会内部需求的增长,同时离不开外部环境的推动;既有社会自然进化成分,又有社会理性建构成分;既有本土化内容,又有国际化影响。
(3)从技术角度来看——法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。
(4)从法律内容和价值蕴含来看——从“义务本位”到“权利本位”。
(5)在姿态上——从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。
(6)在具体途径上——对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承;对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植;立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。
例如:中国的老传统与新传统法律继承的特点:“扬弃”:1)在法律继承过程中,既有抛弃又有保存;2)从主体角度看,赋予新的阶级内容和社会功能,是普遍的现象和做法,不加分析的拿来主义和历史虚无主义都是不科学的,不符合历史实际的。
法律继承的原因:1)社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在;2)法律的相对独立性决定法的演进与发展过程中的继承与延续;3)法律作为人类文明成果的共同性决定了法的继承的必要性;4)法律演进与发展的历史事实也验证了法律继承。
法律继承的内容:(1)法律概念、技术(2)反映商品——市场经济规律的法律原则和规范(3)反映民主政治的法律原则和规范(4)有关社会公共事务的组织管理的法律规定。
法律移植的原因:1)社会发展与法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性;2)市场经济客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性;3)法律移植就是法律方面的对外开放,是整个社会对外开放的应有内容;4)法律移植还是法制现代化的必然需要。
立法的特征:1)由特定主体进行的活动。
2)依一定职权进行的活动。
3)依一定程序进行的活动。
4)运用一定技术进行的活动。
5)制定、认可和变动法的活动。
中国现行立法权限的划分体制:1、基本定性:中央统一领导和一定程度的分权,多级并存、多类结合的立法权划分体制。