第三十二章
国际商事仲裁中的
法律适用
(C h a p t e r T h i r t y–t w o A p p l i c a t i o n o f l a w f o r I n t e r n a t i o n a l C o m m e r c i a l
A r b i t r a t i o n)
本章基本内容
一、仲裁协议的准据法
1．仲裁协议准据法的确定
（1）依当事人选择的法律
（2）在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法
（3）当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的冲突规则确定仲裁协议的准据法
一、仲裁协议的准据法
2．当事人行为能力的准据法的独立性
仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。

一、仲裁协议的准据法
3．国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题
关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态度有很大的差别。

有的国家，如瑞士、英国、德国、法国等，对国家缔结仲裁协议不加限制；有些国家则明文禁止或限制国家与他国国民缔结仲裁协议。

对于国家缔结仲裁协议的能力的准据法，国际商会的实践是排除适用国家或其机构的本国法，国家及机构不得援引本国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提出异议。

二、国际商事仲裁中的程序法
（一）仲裁程序法的范围和独立性
1．仲裁程序法的范围
仲裁程序法在不少学术著作中被称为“仲裁法”，意指支配仲裁的法律。

有些学者为将其与仲裁中可适用于争议的实体法明确区分起见，又将其称为仲裁程序法。

二、国际商事仲裁中的程序法
严格意义上的仲裁程序法即仲裁法，与仲裁程序规则是有区别的。

程序规则通常是指调整仲裁内部程序的规则，而仲裁法不仅是简单地调整仲裁机构或仲裁庭内部程序，还确立了进行仲裁的外部标准，例如，管辖权决定的程序、仲裁过程中证据或财产保全的程序以及裁决撤销程序和撤销理由等。

仲裁法一般是指国内的仲裁法体系，而仲裁规则除了包括国内仲裁法体系中所规定的仲裁规则和当事人自行拟定的仲裁规则。

仲裁依照当事人选定的机构仲裁规则或当事人自行拟定的仲裁规则进行，一般都必须依从仲裁法（通常是仲裁地法）的某些强制性规定，否则，仲裁裁决可能被判定无效。

二、国际商事仲裁中的程序法
仲裁法是有关国家制定的可用以控制仲裁和在当事人无约定时可对仲裁起到
协助和支持作用的法律。

仲裁法的范围主要包括以下方面：仲裁协议有效性的确定；用以确定实体法的冲突规则；仲裁是必须适用实体法规则，还是可以依公允善良原则解决争议或进行友好仲裁；以及法院对仲裁的某些监督或干预，主要涉及到仲裁员的任命、对仲裁程序的异议、裁决理由的说明和对仲裁裁决的异议等问题。

仲裁庭在解决国际商事争议时，在程序方面和实体方面可以适用不同的法律体系。

例如，位于瑞士的仲裁庭可能适用美国纽约州或某一非洲国家的法律，判明争议的是非曲直，而仲裁程序却不受该国法律的支配，支配仲裁程序的法律是仲裁庭所在地的瑞士法。

2．仲裁程序法体系的独立性
二、国际商事仲裁中的程序法
（二）仲裁程序法的确定
1．当事人选择仲裁程序法
2．当事人未明示选择时仲裁程序法的确定
在当事人未明示选择仲裁程序法时:（1）推定当事人未明示的默示选择；（2）适用仲裁地法。

3．仲裁地法的强制性规则及其影响
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（一）当事人选择仲裁实体法
1．意思自治原则
2．当事人选择法律的时间
3．当事人选择法律的限制
当事人选择法律的意思自治主要受到两个方面的限制：
（1）公共政策或善良风俗的限制；（2）与合同有实际联系的限制。

三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（二）当事人未作选择时实体法的确定
1．依冲突规则确定实体法
（1）适用仲裁地的冲突规则
（2）适用仲裁员本国的冲突规则
（3）适用被申请承认和执行裁决地国家的冲突规则
（4）适用与争议有最密切联系的冲突规则
（5）重叠适用与争议有关的冲突规则
（6）适用一般冲突规则
三、国际商事仲裁中
实体法的适用
2．不依冲突规则确定实体法
（1）直接适用内国法的实体规则
（2）适用非内国的实体规则
适用非内国的实体规则，主要包括：适用国际法，这主要涉及国家和国际组织作为合同一方当事人的合同；适用一般法律原则；适用一种将国际法或一般法律原则与国内法结合起来的并存法；适用体现在国际条约、国际贸易惯例和标准格式合
同中的国际商法。

三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（三）我国涉外仲裁机构的一般作法
1．对仲裁程序问题，中国国际经济贸易仲裁委员会的《仲裁规则》规定，凡当事人同意将其争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。

因此，我国涉外仲裁机构只适用仲裁地的程序规则。

三、国际商事仲裁中
实体法的适用
2．对于仲裁的实体问题，一般采取下列作法：
（1）根据当事人的约定选择适用的法律。

尊重当事人对法律适用的选择，即当事人意思自治原则，是当今国际商事仲裁普遍承认的采用的解决国际经济贸易和其他商事合同争议的法律适用一般原则。

我国涉外仲裁也不例外。

我国《合同法》规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

”但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。

当事人可以在合同中明确规定“本合同受××国家法律约束”，“本合同根据××国家法律解释”或“本合同各条款适用××国家法律”等。

在这里，“法律”一词的含义应是该国的实体法，而不是程序法，除非当事人已明确规定适用法律包括适用的实体法和适用的程序法。

三、国际商事仲裁中
实体法的适用
当事人除了可以通过约定来自由选择适用法律外，也可以通过约定适用法律的冲突法规则的方式来选择适用法律。

例如，当事人在合同中规定：“本合同的适用法律为设备安装运转地法律”或“本合同适用法律的冲突规则遵从1955年6月15日《国际货物买卖法律适用海牙公约》”等。

根据约定的冲突法规则，仲裁庭能够推导和适用它所指引的实体法规范。

三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（2）根据仲裁地的冲突法规则选择所适用的法律。

大多数当事人不愿意在合同中明确约定适用对方国家的法律，以免因不熟悉对方国家的法律而对自己不利，所以，不少仲裁案件中，当事人没有对适用法律作出选择，这就需要仲裁庭来决定。

仲裁庭通常决定按照仲裁地的冲突法规则来选择适用的法律。

中国涉外仲裁的仲裁地都在中国，所以中国的冲突法规则被仲裁庭引用于适用法律的选择，是屡见不鲜的。

实际上，在国际货物买卖领域，中国的冲突法规则与世界其他国家的冲突法规则大同小异。

《中华人民共和国合同法》第126条规定：“当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”最密切联系原则，主要应考虑合同的签订地、履行地、标的物所在地、当事人营业地或住所地及公司登记地和仲裁进行地等各种因素。

根据与合同最密切联系原则选择适用的法律主要有三种，即合同的缔约地法、履行地法和仲裁所在地法。

三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（3）适用国际条约和参考国际惯例的原则。

在选择适用的法律时，如果当事人双方所在国都参加了某一国际公约或多边条约，或双方所在国订有双边条约或协定，则双方所在国的国民包括自然人和法人均应履行这些公约、条约或者协定。

在国际经济贸易和海事活动中，在当事人订立的合同中没有明确规定所适用的法律，或虽已明确规定适用某一国家的法律，但该国法律对争议的某一问题未作规定的情况下，仲裁庭也可以径行按照国际惯例处理案件。

三、国际商事仲裁中
实体法的适用
（4）对于某些特殊的争议，适用我国法律的强制性规定，比如，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。