第二章 合同的成立
第一节 合同成立的概念和要件
一、概念： 合同的成立即各方当事人的意思表示一致。 判断合同是否成立要解决的是合同是否存在的问
题，是一个事实判断。 而合同的生效是对一个存在的合同，国家（通过
法律）表明是否认可其效力的问题。是一个法律 判断。
二、要件 第一，存在双方或多方订约当事人。
隐藏的不合意与错误有别。例如所谓“白头翁”的买卖 既是。
——所谓“白头翁”在不同的方言中有不同所指，有指 一种鸟类，有指一种蟋蟀。若甲乙约定买卖“白头翁” 一只，但双方理解不同，此时合同不成立。盖因“白头 翁”的确切含义本无定论，不可谓某一方的理解就是错 误的。
第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。
第五节 缔约过失责任
一 、概念和构成要件 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违
背依据诚实信用原则和法律规定的义务，而致另一 方的信赖利益的损失所应承担的民事责任。 缔约过失制度萌芽于罗马法。一方面，作为缔约过 失责任理论基础的诚实信用原则，其法律化最早源 头始于罗马法，这为该制度的萌芽奠定了初步的理 论基础；另一方面，罗马法已规定，在缔约过程中 一方对另一方应当负有“勤谨注意的义务”，这是 先合同义务法律规定的先声。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成 协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、 第一百二十五条等有关规定予以确定。”
但在实践中，显然并非所有的合同都可适用此规则。
三、要约邀请 （一）要约邀请的概念：要约邀请又称为引诱要约，它
是指希望他人向自己发出要约的表意行为。 要约邀请本身并不产生任何法律后果，因此并非法律上
为此，原告以被告迟延履约为由，向法院起 诉，要求被告赔偿原告因此而遭受的损失。
问：原、被告之间的合同是否成立？若成立， 双方对于履行期限的约定是什么？
法院在审理本案过程中，产生了三种不同的意见： 第一种意见认为，被告向原告发出要约后，原告所作的
承诺已经改变了要约的内容，不产生承诺的法律效力， 所以原告与被告之间的买卖合同并未成立。 第二种意见认为，原告所作承诺对被告要约的修改，由 于被告并未提出异议，所以合同成立。 第三种意见认为，原告对被告的要约的内容修改，已经 构成对要约内容的实质性修改，所以不能产生承诺的法 律效力，但可以作为一个反要约。被告虽然未直接以通 知的方式表示接受反要约而承诺，但其已经实际履行合 同，所以应当认为合同已经成立。 最终的实际处理结果以第三种意见为准。
（超期撤销的法律后果：强制缔约还是缔约过失责 任？——有学者认为是缔约过失责任，我认为此说 在逻辑上存在困难，但在精神上符合合同自由原 则。）
六、要约的失效 1、拒绝要约的通知到达要约人。 2、要约人依法撤销要约。 3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。
（应理解为未到达） 4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。
被告：某市飞龙建筑材料厂（以ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ简称“飞龙厂”）
某年2月21日，被告向原告发出一份报价单，在报价单 中称：飞龙厂愿意向大山公司提供10万吨石灰石，每吨 价格为10元，价格中包括运费在内，在合同成立后两年 内运送完毕。
3月1日，原告向被告发出一份购买石灰石的定单：大山 公司要求飞龙厂从3月11日开始提供石灰石，每天提供 1000吨，总计10万吨。按照该订单，10万吨石灰石应当 在同年6月份运完。但由于各种原因，被告未能在原告 指定的时间内履行完，而是直到10月份才全部交完货。
系统地提出缔约过失责任概念的是德国著名法学家耶林。 他于1861年在其主编的耶林法学年报第4卷上发表了题 为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一 文。耶林写到：“从事契约缔结的人，是从契约外的消 极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴；其因此而承 担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所 保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生 中的契约关系亦应包括在内；否则，契约交易将暴露于 外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不 注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此 种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害 赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效 力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失 致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人， 应赔偿基于此项信赖而生的损害。”
不是承诺而是反要约（合同法第30条）。若是非实质性 变更的，承诺原则上有效（合同法第31条） 。 4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。 5、承诺的方式必须符合要约的要求。
二、承诺的方式：：合同法第22条
1、明示
2、默示：默示的承诺的范围如何，有广义和狭义之分， 狭义的默示承诺仍然需要通知，广义的默示承诺包含意 思实现（依据交易习惯或当事人的预先声明，特定的表 示承诺意思的事实或行为发生时，合同即成立的缔约方 式。）因此，订货的发出，是针对要约人的行为，形式 上认为也包含了“通知”的意思在里面，是狭义的默示 承诺，而宾馆依要约保留房间，或者旅客取用宾馆房间 冰箱中的饮料，是意思实现（因为无需通知）
（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但 当事人另有约定的除外；
（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限 内到达。包括三项内容：要约到达受要约人的时间；作 出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时 间。
（三）要约法律效力的内容
形式拘束力：要约一经生效，要约人即受要 约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意 加以限制、变更和扩张。
（一个奇怪的概念纠缠）。其逻辑是： 1、要约是意思表示（而非事实行为），因为要约能
产生要约人预期的法律后果； 2、要约不是法律行为，因为要约只有在经承诺后才
能产生预期的法律后果（合同成立）。
二、要件
第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。
第二，要约必须具有订立合同的意图。
这是最关键的要素，实质是要约人具有接受合同拘束的 意图。对于是否具备该意图，应采客观解释。
思考：要约人死亡对要约效力的影响如何？ ——大陆法一般认为原则上有效，但能推出相
反意思的或者合同的履行具有人身性质的除外。
第三节 承诺
一、承诺的概念和要件 所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。 承诺的要件： 1、承诺必须由受要约人向要约人作出。 2、承诺必须规定的期限内达到要约人。 3、承诺的内容必须与要约的内容一致。 承诺不能对要约做出实质性变更。若做出实质性变更的，
第二，当事人对主要条款达成合意。 1、对合同的必备条款（要素）达成一致，则合同可成
立。对于非必备条款（包括常素和偶素）若未做表示， 不影响合同成立； 2、所谓合意，应采客观解释方法。例如买方本欲买白 糖，却误买为盐，则为错误（重大误解），合同已成立， 但可撤销。 3、不合意有公开的不合意和隐藏的不合意。
从这个意义上看，承诺期限和要约的有效期实质上是一 回事。从他国和国际法上的立法例来看，也常常以“承 诺期限”来作为对要约的效力期间的表达。例如CISG （《联合国国际货物销售合同公约》）规定要约在“承 诺期限”前可撤销。我国台湾地区《民法典》规定“要 约定有承诺期限者，非于其期限内为承诺，失其拘束 力。”日本民法典亦有类似规定。
第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示 要约不可撤销（例如写明“确定的要约”、“将保 持要约的有效性”以及“open offer”、 “guarantee”等字样的要约。）；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并 已经为履行合同作了准备工作。
一般而言，只要要约具备了使合同成立的最低限度的内 容即可。
由此引申出的问题是：价格条款是否属于此种最低限度 内的内容？
——合同法司法解释二明确规定不属于。该司法解释第 1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法 院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般 应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约 定的除外。
四、承诺迟延和承诺撤回 （一）承诺迟延
承诺迟延是指受要约人未在承诺期限内发出承诺， 又分为必然的迟延和偶然的迟延。
（二）承诺撤回
承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺 正式生效之前撤回其承诺。
五、关于确认书和合同的实际成立
（一）确认书及其性质：确认书是承诺的重要组成 部分，是判断是否作出承诺的要素。
的事实。了解这一概念，主要是为了和要约区分。 根据我国司法实践和理论，可从以下几个方面来区分要
约和要约邀请： 1、依法律规定作出区分。（合同法第15条） 2、根据当事人意愿来作出区分。 3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来
确定该提议是要约邀请还是要约。 4、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。
（二）合同的实际成立：法律、行政法规规定或者 当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用 书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的， 合同成立。
（三）交叉要约
缔约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同 地向对方发出了内容相同的要约。
案例：
原告：某市大山建筑公司（以下简称“大山公司”）
思考：法院的处理意见是否成立？
第四节 合同成立的时间和地点
一、合同成立的时间 合同成立的时间是由承诺实际生效的时间决定的。 二、合同成立的地点 承诺生效的地点为合同成立的地点。 合同法司法解释二第四条：“采用书面形式订立合
同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不 符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订 地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖 章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或 者盖章的地点为合同签订地。”
（二）几种典型的要约邀请行为 1、寄送的价目表 2、拍卖公告 3、招标公告 4、招股说明书 5、商业广告。但商业广告的内容符合要约
规定的，视为要约。
四、要约的法律效力
（一）要约开始生效的时间：英美：发信主义；大陆： 到达主义（对公众要约的到达如何确定？）