承包经营合同法律问题

所谓公司承包经营，即承包人根据承包合同，以向发包人支付约定的承包费为对价，取得公司一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益，承担经营风险的一种特殊够公司经营方式。公司承包经营究其性质，应为合同之债。

从私法的"法不禁止即自由"原则出发，强调对当事人意思自治的尊重，公司可以选择适合自身情况的经营模式，当事人在平等互利基础上订立的承包经营合同，并不会损害他人或者社会利益，故其效力自应得到法律的承认。

公司法关于公司治理机制的规定，完全是为保障公司的有效运作，使公司经营者的行为符合公司及股东利益，而不涉及他人和社会利益。因此，在公司及全体股东基于自愿通过承包经营合同方式，实现公司及股东利益的情况下，对其内部经营控制权进行相应安排，并不违背公司治理机制的根本目的。承包人所取得的公司经营权实际上是通过合同由公司授权而取得，授权人所享有的权利并不因为授权而消灭，而只是受合同的限制而已。对于这种授权，法律并无禁止性规定。除根据公司性质必须由股东会行使的，如修改章程、合并、分立、增减资本、解散、清算等重大事项不得授权他人行使外，其余经营权均可由公司授权给承包人。

在公司承包经营情况下，公司治理机构仍需存在并维持运作。不仅公司的承包经营决策和执行是由公司机关按各自的职权做出，即使在承

包经营期间，公司治理机关仍需存在并维持运作，只是一方面需要受到承包经营合同约束，另一方面，需要根据承包经营合同的实际需要，改变其执行职责的内容和方式：(1)股东会仍然是公司的最高权力机关，有权做出有关决议，但是不能侵害或干涉承包人依合同享有的经营权，否则公司需承担违约责任。(2)董事会或者执行董事仍有权行使未授权给承包人的职权，但应受到承包合同的限制，其职责由原来的直接负责公司的经营，转变为监督承包人履行合同义务，确保公司预期利益的实现。(3)监事会或监事的职权受公司承包经营合同的影响较小，仍有权对公司管理层进行监督，但同样需受承包合同的约束，不能干扰或者干涉承包人的经营活动。由此可见，公司承包经营并没有颠覆公司的基本治理结构以及公司制度的崩溃，而仅是改变了其运行的形式而已。

效力方面其他注意因素

以几个股东或全体股东的名义与承包人签订的承包经营合同效力方面存在瑕疵，因为公司是独立的商法人，股东虽为公司成员，但公司是独立的商法人，股东仅仅是公司成员，并不享有公司的经营权，仅依照法律和章程享有参与公司重大决策的权利。股东虽然可以在股东会上以投票的形式参与公司承包经营的决策，但这并不意味着股东是公司承包合同的适格主体。但全体股东认可承包经营合同的意思，必然可以并且应当转化为公司的意思。仅因为合同主体形式上的不适格并不能否认合同的效力，可以通过变更合同主体的方式予以完全，或者可将公司对这种承包经营合同的执行看作是对这种无权处分行为的追