民法典中优先权制度的存废取舍问题辨析何为优先权，我国民法中应否及如何规定优先权?这一直是困扰我国民事立法的理论和实践问题。

我国制定《物权法》时，有人曾主张将优先权纳入物权体系，在该法第二编“所有权”中规定优先购买权，在第四编“担保物权”中规定优先受偿权。

?有人则认为，应按照德国立法例，“物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权，仍作为特别法物权”?。

还有人提出，优先权是“我国法律移植中的败笔”，应当以法定担保权取而代之。

@在民法典被纳人立法规划的背景下，说先权制度的存废取舍和立法定位问题，已成为亟须解决的重大理论和立法问题。

本文对这一问题的解决试作探讨。

一、优先权存废的争议焦点自罗马法开启优先权立法的先河以来,各国民事立法对优先权采取了不尽相同的态度。

法国全盘继受了罗马法传统，在民法典中规定了全面、系统的优先权制度。

2006年《法国民法典》由三卷改为五卷，优先权从第三卷中分出，规定在第四卷“担保”的第二编“物的担保”中。

④《日本民法典》虽然依照德国民法体例编纂，但其优先权制度深受法国法影响,将优先权规定在第二编“物权”的第八章“先取特权”中,与第七章“留置权”、第九章“质权”和第十章“抵押权”相并列。

?《意大利民法典》也规定了优先权，但既未规定在物权法中，亦未规定在债权法中，而是规定在第六编“权利的保护”的第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中。

@与上述国家不同，《德国民法典》仅在第二编“债务关系法”的第八章规定了债权性先买权，在第三编“物权法”的第五章规定了物权性先买权。

@对于法、日民法中的其他优先权，德国民法中并无规定，而是以相应的担保物权取而代之。

我国则在《民法通则》《合同法》《物权法》《公司法》《合伙企业法》《专利法》《商标法》《海商法》《破产法》《民事诉讼法》等相关法律中分散性地规定了各种优先权。

从以上立法例可以看出，各国因历史传统、法律资源和立法政策不同，在优先权问题上采取了不尽相同的立法态度。

总体而言，受法国法影响较大的国家，均规定了系统的优先权制度;受德国法影响较大的国家，均未规定统一的优先权制度。

针对上述不同立法例，有学者认为:法国法不遵循物权特定原则且不区分债权与物权，使其可以创造出一种能够容纳债的一般担保和债的特殊担保的统一的法定担保制度;德国法坚持物权与债权的划分且严格遵循物权特定原则,使其只能将法国法上优先权制度中的特殊优先权规定在“物权”编当中，那些以债务人全部财产作为担保财产的一般优先权因违背物权特定原则而不被承认为法定担保物权，当然不能写进“物权”编，于是，“一般优先权进人德国法后便变成了破产法上的优先破产债权。

这样，便形成了以法定担保物权加上优先破产债权来解决特殊债权优先受偿问题的二元模式”?。

因此，“优先权概念所表征的法国法上的法定担保权，与我国依据德国法传统构建起来的法定担保物权制度及其理论体系，圆凿方枘，格格不人”，“唯一的出路就是回归传统，以法定抵押取代这一有百害而无一利的外来物种”。

?表面看来，该观点似乎言之有理，据此，我国民法典中应当不规定优先权制度。

但是，笔者认为其实不然!民法中应否及如何确立优先权制度，这虽然与各国民法的立法体例不无关系，但并非简单的立法例之争，其答案取决于优先权自身的性质。

如果认为优先权是一种担保物权，则我国民法典中确实无须设立优先权制度，因为该制度完全可以被法定抵押权、法定质权、留置权等法定担保制度所取代。

但问题的关键在于，罗马法上的优先权并非现代法上的担保物权，而是法律特别创设的一种专门用以保护固有权利的救济权，这种具有救济权性质的优先权与作为固有权的担保物权根本不同，因而不可能完全被担保物权所取代。

因此，上述有关立法例差异的论述，实际上并未触及优先权制度的本质及其核心功能。

质言之,优先权是否具有独特的性质、是否具有独立存在的价值，才是判断优先权制度存废取舍的决定性因素。

二、优先权性质的理论分析民法中的优先权究竟属于何种性质的民事权利?对此，理论界一直存在争议。

有人认为优先权是一种物权或者担保物权，有人认为优先权是一种债权或者特别债权，还有人认为优先权只是一种程序和顺序权利。

笔者认为，研究优先权的性质既不能只看其立法表象，亦不能简单地梳理法国法与德国法两种立法例之争，更不能在德国物权与债权二分法的基础上论证其担保物权属性。

只有从哲学思维的高度对优先权性质的理论基础进行深入反思,才能从理论上对优先权的性质正本清源。

1.优先权性质的历史反思优先权制度肇始于罗马法，因此,考察优先权的性质必须对罗马法中优先权制度的产生原因、立法目的和制度设计等进行全面、深人、具体的考察分析。

根据现有资料，罗马法中的优先购买权产生于所有权人对永租权人转让永租权时的优先回赎权?，优先受偿权产生于以嫁奁返还制度为代表的法定抵押制度。

?后世学者之所以认为优先权具有物权或担保物权属性,主要依据是优先回赎权规定在罗马法的用益物权中，嫁奁返还制度规定在罗马法的担保制度中。

但值得注意的是，罗马法中的优先权制度除上述立法表象外，还有三个突出特点：(1)所有权人的优先回赎权并非基于所有权的固有效力，而是基于特定的立法政策。

因为在罗马法中，“永租权与所有权几乎相同，故有准所有权之称”，两者不存在效力髙低问题。

?罗马法规定所有权人在同等条件下享有优先回赎权，主要是为了维护土地产权的集中性。

(2)嫁奁返还之诉并非针对丈夫的特定财产，而是针对丈夫的全部财产。

因为公元530年优士丁尼大帝规定:妻子不仅对其嫁奁，而且对丈夫的全部财产，均享有法定抵押权。

?(3)嫁奁返还权不同于一般的法定抵押权，而是一种优先抵押权。

因为公元531年优士丁尼大帝规定:妻的法定抵押权为优先抵押权，其顺序在丈夫的所有抵押权之先，即丈夫在婚前对其财产设定的所有抵押权均须在妻子收回其嫁奁之后才能获得清偿。

?由此可见，将优先权视为物权或担保物权的学者仅注意到了优先回赎权和嫁奁返还制度在罗马法中的名称和立法位置，而并未深入了解优先权制度的产生原因、立法目的和制度设计。

没有深人研究罗马法中的优先权制度，就不能充分认识其本质特征。

2.优先权的物权性质疑很多学者认为优先权是一种担保物权。

譬如，郭明瑞教授认为:“优先权又称先取特权，是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的,就债务人之一般或特定财产优先受偿的担保物权。

”?但笔者认为,优先权根本无法纳人物权的范畴。

首先，物权在主体上具有绝对性和对世性，优先权则不同。

物权的权利主体具有特定性，义务主体具有不特定性，除权利主体外，其他任何人均为义务主体，均对权利人实现物权负有不干涉、不侵犯、不影响的义务，因此，物权被公认为一种对世权和绝对权。

优先权则是权利主体对特定义务人的权利:优先购买权是权利人在同等条件下排除特定购买人的权利，优先受偿权是权利人先于其他债权人受偿的权利。

可见，优先权的权利主体具有特定性，义务主体不具有对世性和绝对性。

其次,物权在客体上具有特殊性和特定性，优先权则不然。

物权的客体通常仅限于特定的、现存的、独立的甚至有体的物，仅在特殊情形下，才可以是某种特定的权利。

优先权显然不具有此种属性。

因为：(1)优先权的客体并不是物，而是其直接涉及的民事法律关系。

优先权实质上是权利人可依单方意思表示而使原有法律关系发生、变更、消灭的权利。

(2)优先权指向的标的物并不具有特定性。

或者说，优先权作为一种物权或者担保物权，在特定性方面的理由“不充分”。

再次，物权在内容上是一种支配权，优先权则不具有支配性。

物权的权利人可依自己的意思对其物进行占有、使用、收益和处分，无须他人协助。

优先权并非权利人对物直接支配的权利,而是权利人对相对人的一种形成权,优先权人既不能在事实上也不能在法律上直接支配他人所有之物。

可见，优先权并非一种支配权，而是救济权中的形成权。

最后，物权在效力上具有排他性和追及性，优先权显然不具有此种效力。

物权的排他性是指在同一物上不能同时并存两种以上内容完全相同的物权;优先权则可同时并存于同一物权之上，否则即不存在何者优先的问题。

物权的追及性是指其标的物转让给第三人后，物权人可追及第三人行使物权;优先权则不具有这一特性。

优先权指向的是债务人的一般财产，此类财产形态各异、价值不一、随时处于变动之中，客观上不可能具有追及性;况且，优先权不具有公示性，赋予其追及力势必违背公示原则，损害第三人利益，破坏交易安全。

因此，《日本民法典》第333条明文规定优先权不具有追及性。

3.优先权的特征及法律属性从优先权的特征来看，其实际上是法律为了保障权利人的固有权免受侵害，基于社会公共政策特别创设的一种救济权。

这种救济权旨在赋予权利人一种形成权，使其可依单方意思表示保护其合法权益。

因此，优先权具有以下四个显著特征。

首先，优先权是一种政策性权利。

其政策性突出表现在两个方面：(1)优先权的产生必须基于特定的立法政策。

固有权产生于宪法上的基本人权和自然法精神，因而可在宪法中找到其产生依据，可依自然法精神寻求其派生轨迹。

优先权的产生既无法从宪法规定的基本人权中找到依据，亦无法根据自然法精神在固有权中寻求其派生轨迹。

这充分说明，优先权并不是一种固有权，而是由特定立法政策所创设的一种工具性、技术性和政策性权利。

(2)优先权的效力区分必须依据特定的立法政策。

固有权的效力往往以其性质和地位确定，同样性质的固有权，则依据确立的先后顺序区分效力。

优先权的效力大小并不依其确立顺序,而是根据特定的法律政策来确定。

在法律效力上，优先权不仅优先于抵押权、质权等担保物权，而且即使同为优先权，也不以设立的先后顺序确认其效力高低。

其次，优先权是一种救济性权利。

其救济性突出表现在两个方面:(1)优先权的功能具有救济性。

优先权作为一种工具性、技术性、政策性、救济性权利，其根本目的在于救济固有权。

只有在固有权面临被侵害之虞时,救济权才会依法产生。

如果债务人的财产足以偿付所有债权人的债务，特殊债权人的优先权就没有现实意义。

优先购买权也是如此。

如果财产所有人不转让其财产或者转让财产时不足以导致优先权人的合法权益遭受损害，则优先购买权实际上也不具有任何意义。

(2)优先权的地位具有依附性。

救济权的功能既然在于救济固有权，其存在就必然以固有权的存在为基础。

只有财产共有人才能依法享有共有人的优先购买权，只有公司股东才能依法享有股权转让的优先购买权，只有依法享有特定债权的人才能依法享有优先受偿权。

优先权既不能离开基础权利而独立存在,也不能离开基础权利而单独转让。

再次，优先权是一种形成性权利。

优先权具有形成权的四项基本特征：(1)主体特征。

优先权并非针对固有权法律关系当事人的权利，而是针对其他相关当事人的权利。

比如,优先受偿权并非针对债务人的权利，而是针对其他债权人的权利。