二十世纪中国商法学之大势(一)中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学。

中国商法孕育于十九世纪下半叶中国由传统农业社会向现代工业社会巨大历史性跃迁的进程之中。

二十世纪初期大规模的法律改革运动，使商法成为了中国社会经济现代化之法制基础的重要组成部分。

以此为契机，中国商法学应运而生。

在近百年的历史发展中，中国商法学，与中国社会经济现代化运动一样，经历了一个曲折发展的坎坷过程。

其隐现兴抑，无不与中国社会经济现代化进程的起伏波荡有着某种内在的联系。

伫立于世纪的转折点上，回首审视中国商法学在一个世纪里所经历的沧桑演变，展示中国商法学在波澜壮阔的百年现代化进程中的变迁历程，是走向二十一世纪中国法学所面临的重要课题之一。

由于学力所限，本文无意对百年中国商法学具体理论和各种学说的源流演变作史的铺陈，也不准备对商法学家在一个世纪里所表达的意见观点进行综述，而仅仅是对中国商法学在二十一世纪产生、发展、消失和复兴的过程作宏观性描述的一个初步尝试。

中国商法学产生于二十世纪初期，但是，中国人对于商法的关注从十九世纪四十年代以后就已经开始了。

鸦片战争的硝烟还没有完全散去，一部分中国知识分子在经世实学的务实精神的驱动下，开始睁开双眼看世界，试图了解那个陌生的“西洋岛夷”，探寻战争失败的原因。

一批由中国人自己编著的世界地理历史著作出现了。

如林则徐的《四洲志》、姚莹的《康〖HT5，6“SS〗车〖KG－ 3〗酋〖HT〗纪行》、杨炳南的《海录》、徐继畲的《瀛环志略》、梁廷楠的《海国四说》、陈逢衍的《英吉利考略》、汪文泰的《红毛英吉利考略》、魏源的《海国图志》等等。

其中最重要的当属魏源的《海国图志》一书。

在《海国图志》中，魏源对西方的商事制度已有所了解并作了简单的介绍。

例如，对于西方的公司制度，他描述到，”西洋互市广东者十余国，皆散商无公司，惟英吉利有之。

公司者，数十商辏资营运，出则通力合作，归则计本相分，其局大而联“。

西方各国”方其通商他国之始，造舰炮，修河渠，占埠头，筑廛舍，费辄巨万，非一二商所能独任……非公司不为功“〔1〕。

可见魏源对于公司这种商事制度的作用已经有了初步的认识。

另外，《海国图志》对西方的保险、银行制度也有所介绍。

虽然魏源十分赞叹这些”夷制“的精巧与实用，但是他并没有把这些与工业生产力相联系的企业组织形式和法律制度也视为应师的”夷之长技“，没有给予特别的重视，也没有提出采用和学习的明确主张。

1861年后，为适应办理对外交涉事务的需要，清政府设立了京师同文馆。

京师同文馆化学和天文学教习法国人毕利干（AnatoleAdrienBillequin）翻译了刻版刊行后名为《法国律例》（CodeNapoleon）一书。

〖BFQ〗《法国律例》包括了《刑律》、《刑名定范》、《贸易定律》、《园林则律》、《民律》、《民律指掌》六个部分。

其中的《贸易定律》“系陈明一切商贾交易之事，并于一切运载各货或系雇赁车船，并车夫水手及铺户生意赔累倒行打帐等事，均归《贸易定律》，因案例衡之”。

〔2〕《贸易定律》实际上就是《法国商法典》的简译本。

光绪三年八月，〖BF〗驻英公使郭嵩焘从便利外交的角度，动议编订在各条约口岸通行的“通商则例”。

清政府开始一面“广购各国律例诸书，饬同文馆总教习及各馆教习学生等以次翻译”，一面“咨行出使各国大臣搜集其国之法律等书，饬随带之翻译官陆续译出录寄”。

〔3〕但这些尝试与经济现代化制度基础的抉择和设计问题无关，又因实际上难于推行而被搁置，没有产生实际的结果，也没有引起人们的重视。

中国最早对于商法问题进行讨论并形成比较系统的商法思想的，是十九世纪七十年代以后的改良思想家和维新思想家。

十九世纪七十年代，中国民族产业资本开始形成并有了初步的发展。

民族资本在发展的初期，在投资形式的抉择上，或寄名洋商、附股洋商，或托庇于官督商办形式之下，真正商办私营企业所占比例不大。

产生这一现象的重要原因之一，是民族资本对市场经济行为的法律环境的主动抉择。

陈旧的封建法律不仅不能刺激和鼓励新式投资活动，它的泛刑罚化、严酷责任原则以及封建官吏在执法过程中的任意曲法、敲榨勒索，使投资者十分忧虑其投资的安全性。

这大大抑制了他们的投资于商办私营企业的欲望。

为了规避封建法律，民资资本在最初对洋务派所倡导的“官督商办”抱有着极大的热情，试图在洋务派官僚的名望和权力的庇护下，在一定程度上摆脱封建法律的束缚。

郑观应在谈到“官督商办”的优势时指出，“全恃官力，则巨费难筹，兼集商资，则众擎易举。

然全归商办，则土棍或至阻挠，兼倚官威，则吏役又多需索。

必官督商办，各有责成。

商招股以兴工，不得有心隐漏。

官稽查以征税，亦不得分外诛求。

则上下相维，二弊俱去”。

〔4〕这很形象地描绘出当时投资者响应“官督商办”的真实心态。

另外，由于外国商人在不平等条约的保护下享有协约关税，减半子口税和免除厘金等特权。

在无法通过合法渠道来改善自身发展的法律环境的情况下，中国商人开始借用外国人的名义，创设了完全由中国人经营和集资的“假洋行”，或附股于洋行之中。

华商大量附股洋行或“寄名洋商”，一方面是为了寻找“靠山”，逃避封建官吏的勒索，另一方面还因为在外国企业里有一套行之有效的商法制度。

根据国外学者的研究，“70年代后期以后，英国商法，特别是那些涉及有限赔偿责任的商法，也普遍应用于在华英国轮船公司。

这样不仅更加方便，而且更为安全，二者相结合，便吸引了更多的中国资本到外国企业中来，在轮船和保险领域更是如此”。

〔5〕随着中国民族资本的发展，“附股或寄名洋商”和“官督商办”的形式已经日益限制了中国民族资本的发展。

“官督商办”，只是在名义上“由官总其大纲，察其利病，而听该商自议条议，悦服众商”。

〔6〕但是实际上，商立之条议只是招股之工具，企业开办后商股根本无权可言。

在“官督商办”企业内部，由洋务派官僚派遣的政府官员调度一切，“商民虽经入股，不啻途人。

即岁终分利亦无非仰他人鼻息，而局费之当裁与否，司事之当用与否皆不得过问。

虽年终议事亦仿泰西之例，而股商与总办分隔云泥，亦第君所曰可，据亦曰可，君所曰否，据亦曰否耳”。

〔7〕附股于洋行或“假洋行”，虽然使中国商人获得了一些利益，但是能找外国商人，借用其名号进行活动的只是少数商人。

大部分商人没有这样的机会，因而在市场竞争中处于不利的地位。

而且“寄名或附股于洋商”，由于中国投资者的投资行为不受本国法律的保护，投资风险极大。

同时，外国资本把持了对于企业的经营管理权，并对中国商人参加投资条件的加以种种限制，〔8〕也阻碍了中国商人追求更多财富和利润。

同时，十九世纪下半期后，中国与世界市场的联系更加紧密。

不论是商业资本还是产业资本，中国民族资本主义都必须面对这个市场。

虽然中国人对于市场及市场的风险并不陌生，但是新型的与工业文明和国际市场紧密联系的市场及其更大的风险和不稳定性则是他们始料未及的。

“经营的不稳定性到处存在，如同投机行为，价格波动，银行挤兑、战争恐慌，经营亏损和破产所证实的那样”。

〔9〕在1866、1871、1873、1878、1879、1883年，出现了不同程度的市场崩溃的危机。

〔10〕这些危机的出现原因很复杂。

但是，没有健全的法律来规范人们的市场活动是一个重要的原因。

这些危机“对中国的工业化产生了有害的影响。

它不但折磨着许多对商业和金融业有兴趣的商人和金融家，而且也给了许多对近代企业怀有兴趣的商人以近乎致命的打击”。

〔11〕在19世纪80年代，中国出现过一个投资近代企业的小高潮。

但是由于疯狂的投机行为而酿成了1883年的金融风潮。

在风潮之前，“中国纠集公司本系创举，承其乏者不仅非内家，愿入股者，亦未必尽谙西人贸易之经。

去年忽招商，开平等票逐渐飞涨，遂各怀立地致富之心，借资购股，趋之若鹜。

一公司出，不问好歹，股票早已满额，麾之不去，一年之中，聚成公司一二十处”。

〔12〕但在金融风潮之后，就上海一隅而言，“设公司者数十家，鲜克有终，而矿尤甚。

承办者往往倾家荡产，犹有余累，‘公司’二字久为人所厌”。

〔13〕 面临官僚控制、列强压迫、市场无序等问题，中国民族资本呼唤着新型的法律。

改良思想家敏锐地感受到这种时代的法律需要，从商本主义的立场出发，提出了制定限制官吏横行干预、确定国家保护职能、保障市场安全的“商律”的要求。

陈炽指出，“中国之官商相去悬绝，不设专官以隶之，不设专律以防之，不定地方官吏之考成功罪以警之，而欲恤商情，振商务，保商权，是犹缘木求鱼，欲南辕而北其辙，其必不得已”。

〔14〕郑观应也提出国家应从速制定商务通例、税则、航海章程，“恤商惠工”，“如有新出奇器，准给独造执照，及仿西法颁定各商公司章程，俾臣民有所遵守，务使官不能剥商”。

〔15〕改良思想家的“商律观”，在十九世纪九十年代由维新思想家进行了发展。

《马关条约》确认了外国在华的设厂权。

外国资本的大量涌入，使中国稚嫩的民族资本主义经济面对着强大的竞争对手。

在对内方面，清政府的“官督商办”等国家资本主义政策已经明显地压抑了私人资本主义经济的发展。

在这样的背景下，维新思想家要求对封建上层建筑进行全面的改革。

康有为指出，“今数十年，诸臣言其变法者，率略变其一端，而未尝及其全体”〔16〕，“变其甲不变其乙，举其一而遗其二，枝枝节节而为之，逐未偏端而举之，无其本原，失其辅佐，牵连并败，必至无功。

”〔17〕从这种“全变论”出发，维新思想家把商法问题置于政治改革和法律现代化的整体中，对于商法的功能和作用进行了重新的思考。

康有为指出，“所谓变法者须自制度法律先为改定，乃谓变法”。

“宜采罗马及英美德法日本之律，重定施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口，其民法、民律、商法，市则、船则、诉律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际，势不能不概予通行。

然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。

且各种新法，皆我夙无，而事宜，可补我所未备，故宜有专司，采定各律以定率从。

”〔18〕这时商法问题被置于整个近现代法律体系中了。

维新思想家对于制定商法十分重视。

康有为指出，在万国并争之世，“商律与海律未备，尤非所以与万国交通也。

”〔19〕“商官、商律之不设，故无以定价值之低昂，治倒帐之控诉，治伙友之倒亏，治奸滑之诓骗，银钱无定价，则受平色之困，行规不与官通，则官可任意遏抑，体制又与官隔，则胥吏又可借端欺凌。

”因此有必要“早派大臣及专门之士妥为辑定。

”〔20〕维新思想家所要求制定的商律大体上与西方的商法体系一致，对其主要的制度和原则大体都有涉及。

维新思想家把商律视为规范资本主义经济，鼓励其发展的重要工具。

商律的作用，一主面是“齐”，即维持市场发展的有秩序性，另一方面则是“保”，即保护资本主义经济自由发展的权利，保证市场营利活动的迅捷、简便，是使“商人能自行之法，各业能自振之方”，〔21〕是使“商人便利，使商人有权”〔22〕之法。