意思表示不一致将导致合同不成立
吴晓艳
【案情】
2011年，A女士为装修自有房屋，将室内装修工程承包给飞跃公司，并签订《装饰装修合同》。该合同第一条第（五）项约定：工程承包方式为飞跃公司包工、包全部材料。之后，A女士分四次向飞跃公司支付了全部装修款，费用涵盖主材范围包括：杠板、灯、洁具、门、窗帘、橱柜、燃气灶等。2011年6月17日，A女士按照装修公司的要求，到B先生处挑选新房装修所需窗帘。在选定了窗帘的颜色和款式后，A女士便在B先生提供的《窗帘订货合同》上签名确认，该合同上载明了窗帘型号、款式和数量，总价款为4000元，打9折后实收金额为3600元，订金为500元；同时，A女士获得一份空白的《窗帘订货合同》。之后，B先生将窗帘送货上门至A女士装修房屋处。2013年10月，B先生诉至人民法院请求判令A女士支付窗帘价款4000元。
（以上均为化名）
【争议焦点】
B先生和A女士对基本案件事实并无异议，双方争议焦点在于买卖合同关系是否成立。B先生坚持认为，其持有的《窗帘订货合同》上载有A女士的签名，双方买卖合同关系成立。而A女士则认为，其在上述文件上签名仅是为了确认
购买窗帘的颜色、款式，并不是要与B先生缔结买卖合同，因此买卖合同关系不成立。
【评析】
一、合同成立之构成要件
（一）基本构成要件
合同是具体的交易在法律上的抽象体现。合同是否成立，对于案件当事人而言影响巨大，涉及请求权的实现、责任承担方式的选择（究竟是违约责任还是缔约过失责任）等诸多方面。而要判断合同是否成立，首先必须要明确合同成立的构成要件。通说认为，合同成立的构成要件有：第一，合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人；第二，各方当事人须互相作出意思表示；第三，各方当事人作出的意思表示必须是一致的1，即合同（或者称为契约）的本质在于合意。王泽鉴先生认为“无论采取何种方式，其内容必须完全一致，契约始能成立”2。《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。可以得知，我国《合同法》也坚持合同是一种发生民法上效果的合意。司法实践中，要件一和要件二的认定一般较为明显、简单，认定合同是否成立的难点问题主要集中于对要件三的判断，即合同主体间是否就缔结合同达成合意。
（二）意思表示一致
1王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2011年7月第三版，第501页
2王泽鉴著：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年3月第二版，第200页
所谓意思表示一致，指的是经由解释所认定的“表示内容的一致”，而非合同主体内心意思的一致3。简而言之，作为合同成立的构成要件的意思表示一致，是认定的一致，而非事实上的一致，二者有的时候是统一的，有的时候则不统一。司法裁判中，当事人为追求自身诉讼利益最大化，往往对合同是否成立各执一词，但是法官必须就该问题先行作出司法认定。那么，据以解释并认定表示内容是否一致的基础是什么？笔者认为，此基础是当事人在事实发生之时所为的意思表示。史尚宽先生认为，合同是由法律行为构成，法律行为本身又是由当事人的意思表示所构成，因而，“明确法律行为之意义，即为明确所构成法律行为之意思表示之意义，故法律行为之解释，不妨谓为意思表示之解释”4。裁判中，必须通过对双方当事人在事实发生之时所为的意思表示进行解释并据此就是否达成合意作出认定。
本案中，B先生与A女士之间买卖合同关系是否成立的关键在于当事人双方是否就买卖窗帘达成合意，进一步说，是A女士在《窗帘订货合同》上签名是订立买卖合同抑或是确认选购的货品。
二、意思表示的解释
意思表示，是行为人向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为5。通说认为，意思表示的构成要素有：目的
3王泽鉴著：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年3月第二版，第201页
4 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第459页
5梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年3月第2版，第168~169页
意思、效果意思和表示行为。目的意思和效果意思是指行为人作出意思表示是基于设立、变更、终止法律关系的目的，并具有追求法律关系变动后果的意图，二者集中体现了行为人的内心真意。表示行为是指行为人将内在意思表示于外的有意识的自主行为6。
（一）意思表示解释的法理基础
当事人对同一意思表示的内容理解不一致，是对意思表示进行解释的必要前提。合同对当事人的约束力来源于合意，当事人之间对意思表示的内容已经达成一致的，除法律规定的特殊情形外，例如违反法律强制性规定的合同无效，无需再对意思表示进行解释。意思表示解释是指依照法律规定的原则和方式，阐释并明确意思表示的内容的活动。其解决的是当事人之间对意思表示的内容理解不一致时，以何种原则和标准合理地确定意思表示的内容的问题。
意思表示的解释主要牵涉到两方面的利益，即表意人的意思自治和相对人的信赖保护。根据意思自治的私法精神，行为人的内心真意必须被尊重，每个人都有权通过其意思表示构建法律关系，且该意思表示必须真实自愿7。法律行为制度的设立目的正是在于保障当事人可以按照自己的真实意愿引起法律关系的发生、变更和消灭，是私法自治精神的重要体现。《德国民法典》中就规定“在解释意思表示时，必须探究真意，而不得拘泥于词句的字面意思”。但是，表意6王利明、杨立新、王轶、程啸著：《民法学》，法律出版社2011年7月第三版，第103页
7侯巍：《意思表示错误效力比较研究》，载《西南政法大学学报》2009年6月第三期，第27页
人的意思表示行为是具有社会属性的行为，发生在表意人与特定的或不特定的相对人之间。如果一味尊重表意人的内心真意，而忽视了对其表示行为的社会评价，相对人的信赖保护利益和市场交易安全则无法保障。因为表意人的内心真意永远无法客观获知，并且会随着时间推移、交易环境和利益关系的变化等客观因素发生改变。
基于保护侧重点的不同，形成了对意思表示解释的两种相对立的解释理论，即“意思说”和“表示说”。“意思说”强调以表意人的立场来理解意思表示。其立足于意思表示构成的复合式概念，认为表意人之内心意思是意思表示真正发生法律效力的根据，表示行为只是将意思向外传达的媒介，仅有形式上的意义。“表示说”则坚持应当以意思表示受领人的理解为准。其立足于对相对人信赖利益的维护和交易安全的保障，认为内心的效果意思虽然是意思表示的起源，但当事人表现于客观效果的意思却是意思表示的核心与本质8。意思自治和信赖保护是现代民法保护的两大利益，为实现价值平衡和风险的合理分担，“规范解释说”应运而生，并成为通说。“规范解释说”立足于“意思”与“表示”是无法割裂的整体，二者在意思表示产生法律效力上发挥了共同的协力。其认为意思表示的内容，既不能以表意人的内心意思为准，也不能完全以受领人理解的意思为准，而应当以客观上的表示价值作为认定意思表示内容的准据9，经由解释确定8孙雪：《论意思表示的动机错误》，中国政法大学2010年硕士学位论文
9王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年12月第一版，第322页
的意思表示的内容应当是一种客观且规范的、适用于表意人和受领人双方的意义10。虽然“规范解释说”是通过对“意思说”和“表示说”的继承修正而来，但是其对“表示说”有所侧重。个人本位的意思自治与社会本位的交易安全冲突之时，后者更应该受到法律的保护，这一点从德国和我国台湾地区关于意思表示错误撤销制度的立法即可窥一斑。
综上，意思表示的解释是以探求当事人真意为目的，该真意应当是通过对表示行为的客观价值进行分析判断而得出的意义。意思表示受领人的信赖保护不是没有边界的，受领人必须基于合理的事实和理由理解表意人的意思表示，其理解的内容应当是任何具有合理期待的理性第三人在相同情况下所能理解出的一般意义11。
（二）意思表示解释的司法实践
司法实践中，对意思表示进行解释需要解决的问题主要有两个：第一，法律依据，其解决的是进行意思表示解释的方法。法官不能脱离法律妄自裁判，对于意思表示的解释应当严格按照法律的规定、法律原则和立法精神进行。第二，事实基础，其解决的是意思表示解释的客体，在司法裁判中主要体现为对法律事实的认定。
通说认为，对意思表示进行解释应当以社会一般人的标准，依据书面文义、经济目的、交易习惯和诚实信用原则而
10米健：《意思表示分析》，载《.法学研究》2004年第1期，第28页
11迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年8 月第1 版，第403 页
为之12。例如《德国民法典》第133条规定：“照顾交易习惯，以诚实信用的方式进行解释”。13我国法律没有就意思表示的解释进行专门规定，但是涉及意思表示者一般与合同相关。合同所涉要约和承诺，皆为意思表示。我国《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于买卖合同的成立及效力部分的第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”由此可见，我国立法采纳通说，司法裁判中可参照《合同法》及司法解释的规定对意思表示进行解释。
在诉讼中，事实认定具体体现为对当事人诉讼证据进行认定分析后，最终在裁判者内心形成的确信。意思表示解释12王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年12月第一版，第322—325页
13陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社，2010年
的客体是事实发生之时，表意人和受领人的作为或不作为。而在进入司法程序后，该作为或不作为是通过各类证据材料向裁判者呈现的，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的立法主旨即在于解决裁判中，不同证据对买卖合同成立的证明问题。根据该规定，不难看出，书面合同和送货单、收货单、结算单、发票等同样都是合同关系是否成立的证据。书面合同是合同关系成立的直接证据，在有书面合同原件的情况下，一般应当认定合同关系成立。送货单、收货单、结算单、发票等是间接证据，其证明内容仅限于确认收到货物、双方当事人之间有资金结算或债权关系，而并不能直接证明合同关系成立14。但是，由于经济迅速发展、简便交易普遍存在，双方多基于长期合作等原因，并未签订书面合同，而是采取确认收货、定期结算的方式交易，尤其是在建筑装修材料配送等持续时间较长、交易次数较多的合同中。因此，在当事人间有特定交易习惯、交易方式的前提下或有其他证据证明的情况下，可以认定双方当事人之间合同关系成立。运用意思表示解释的一般理论分析，我们得知该条规定的立法精神在于：按照社会一般人的标准，一个意思表示，如果仅能合理的解释出一个意义，则该意义应当被认可，例如双方当事人签字盖章的书面合同，当事人事后不得以自己不知晓合同内容而否认合同成立。倘若一个意思表示能合理地被解释出两个或两个以上
14奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第37—39页
的意义，则需要根据合同目的、交易习惯、诚实信用原则或其它证据进行排除或者择一补强，对其中达到高度盖然性可能的意义进行认定，不能排除或者补强时，则按照举证责任分配原则认定。
司法裁判中，意思表示解释、法律事实认定和证据认定实质上是交叉同步进行的，具体而言，当事人通过证据材料向裁判者展示案件事实，裁判者通过证据认定解释意思表示，并最终体现为对法律事实的确信。
本案中，B先生仅向法庭出示了一份证据，即《窗帘订货合同》，该合同不能直接证明其与A女士之间的买卖合同关系成立。书面合同是证明双方当事人之间达成合意的直接证据，就实质而言，该证明力来源于双方当事人的签字盖章，而非被冠以“合同”的名称。《窗帘订货合同》上仅有A女士的签名，该证据在证明双方当事人达成合意上存在瑕疵。就证明内容而言，其只能证明表意人对书据所记载之内容的确认，类似于收货凭证仅能单独证明收货的事实。但是，现实生活中，由于追求经济效率和交易便捷的目的，一方签名的订货合同，也可能是简易买卖中受要约人做出的承诺。
另外，当事人所立之书据，应当以发生之时的事实和交易习惯为标准进行解释，而不能拘泥于字面意义以致失去真意。A女士向法庭举示了《装饰装修合同》，证明其是在将室内装修工程以包工包料的形式承包给飞跃公司的前提下到B 先生处挑选窗帘的。根据市场上包工包料装修的交易习惯，
A女士在挑选窗帘后确实需要与供货商、装修公司确认装修材料的颜色、款式等个性化元素，其在B先生提供的《窗帘订货合同》上签名是合乎交易习惯的，不能将其认定为购买窗帘的意思表示15。换言之，A女士不具有可归责性。
B先生不享有合理的信赖利益。在预付订金的买卖方式中，购买人在预付订金后处于相对弱势地位，原始债权凭证是其向出卖人主张权利的重要依据，一般由购买人保有。B 先生主张其信赖A女士在《窗帘订货合同》上的签名，同时A女士已经支付了500元订金，双方就缔结买卖合同关系达成一致。但是，B先生不能举示订金交收的证据，而A女士持有没有任何一方当事人签章的空白《窗帘订货合同》，与预付订金买卖方式中的交易习惯不符，难以认定事实发生之时B先生是合理地相信A女士是欲与其缔结买卖合同，B先生信赖利益的合理基础缺失。
故，笔者认为B先生与A女士并未就购买窗帘达成合意，双方当事人之间买卖合同关系不成立。
15参见何某、田某买卖合同纠纷案：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第44页
一、合同成立和合同生效有什么区别 《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。 合同的成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。 合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。 合同的成立与合同的生效是两个完全不同的概念。合同成立并不一定生效，可以存在无效或者可变更可撤销的情形。 合同成立的要件是： （1）订约主体存在双方或多方当事人； （2）对主要条款达成合意； （3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。 合同生效的要件是： （1）行为人具有相应的民事行为能力， （2）行为人意思表示真实， （3）不违反法律和社会公共利益， （4）合同具备法律所要求的形式。 二、合同的成立需要的条件主要有： 1、订约主体存在双方或多方当事人法。商所谓订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人，订约
主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。 2、双方当事人订立合同必须是“依法”进行的。所谓“依法”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求，由于合同约定的是当事人双方之间的权利和义务关系，而权利和义务是依照法律规定所享有和承担的，所以订立合同必须符合法律、行政法规的规定。如果当事人订立的合同违反法律、行政法规的要求，法律就不予承认和保护，这样，当事人达成协议的目的就不能实现，订立合同也有失去了意义法。 3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致的。所谓协商一致，就是指经过谈判、讨价还价后达成的相同的、没有分歧的看法。 4、合同的成立应具备要约和承诺阶段法。要约承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段法。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。合同是从合同当事人之间的交涉开始，由合同要约和对此的承诺达成一致而成立法。 以上只是合同的一般成立条件法。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特定的成立要件。 三、合同成立的作用 合同的订立与合同的成立是既有联系又有区别的：合同订立是合同成立的基础和前提，没有合同的订立，也就不会有具体合同的成立；合同订立是当事人为订约而进行相互协商的全过程，而合同的成立仅是缔约当事人达成合意的
合同 1、合同在国内外法律上的表述 1．1《中华人民共和国民法通则》第85条： 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。 1．2《中华人民共和国合同法》第2条： 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 注1、上述是关于合同的传统界定，所关注的是合同的行为侧面，现代的学说则倾向于从过程的侧面把握合同，认为合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续的过程。 注2、《合同法》中第43条关于合同缔结过程中的保密义务规定和第42条的缔结过失责任规定以及第92条关于合同终了后的义务规定等等如果借助合同过程论则可以获得较好的说明。 1．3《法国民法典》第1101条规定： 合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务。 这是大陆法系关于合同的经典定义。 1．4《德国民法典》第305条规定： 以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定者，必须有当事人双方之间的合同。 1．5美国《法律重述：合同》（第2版）： 合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济；履行该允诺是法律所确认的义务。
2、合同的分类 学理上合同有广义、狭义、最狭义之分。 2．1广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。 如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。 2．2狭义合同指指一切民事合同。 作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。 上述财产合同又包括债权合同（即下述的“最狭义合同”）、物权合同、准物权合同。 上述身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”（——《中华人民共和国合同法》第2条第2款）。 2．3最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。 《中华人民共和国合同法》分则所规定的15种有名合同全部是债权合同。注 制定《合同法》之时，中国的《物权法》尚未制定，故物权合同、准物权合同当时仅停留在学术探讨阶段。 抵押合同、质押合同、留置合同、探矿权合同、土地使用权出让合同、承包合同等物权性质的合同在没有特别法规范的情况下仍然适用合同法总则或类推适用合同法相关分则。 3、调整财产关系的合同，具有如下法律特征 3．1合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议。 3．2合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的。 3．3合同是一种民事法律行为。 4、“合同”和“协议”的概念区别 合同是一种比较正式化比较严谨的契约，而协议更趋向于口头化。双方的意思都表示一致而达成的一种契约.简单地说，就是你情我愿,然后我们把大家都同
合同法期末作业 作业一 一、填空： 1、当事人对――协商一致的，合同成立。 2、采用数据电文形式订立合同，收件人指定计算机系统接收数据电文的，――视为要约到 达受要约人的时间。 3、以拍卖方式签订的合同，要约是――。 4、根据合同法的规定，当事人因不可抗力不能履行合同时，虽不用承担合同责任，但 须――。 5、请列举出三个既可以是有偿，也可以是无偿的合同。―――、―――、―――。 二、判断正误： 1．有名合同和无名合同的区分不是绝对的，无名合同如经法律确认或在形成的统一的交易习惯后可转为有名合同。（） 2．合同被确认为无效或者被撤消后，由于这是合同成立后的法律责任，所以有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失的问题，不是缔约过失责任。（）3．"你结婚那天我送你一枚戒指"。这是附期限的合同。（） ４、撤销权的行使仅限于无偿行为（） 5．合同债权的转让一定要通过订立合同才能进行，法院的判决、行政行为以及继承、赠与等，都不能使债权得以转移。（） 三、选择题： 1．采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用（）。 A.格式条款 B.诚信原则 C.非格式条款 D.法律规定 2．法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同（）。 A．有效成立B.可变更可解除C.无效D.可撤销 3．下列合同中，属于诺成合同的是（）。 A．买卖合同B.借用合同C.赠与合同D.租赁合同 4．合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致，它是指（）。 A．合同当事人完全相同的缔约目的B．合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示C．虽未合意但已有协议D．当事人对合 同的次要条款或者非必要条款业已达成协议 5．下列合同中，可撤销的情形是（）。 A．因重大误解订立的B．在订立合同时显失公平的C．受欺诈的损害国家利益的行为D．恶意串通损害第三人利益的 6．合同的变更（）。A．原则上仅向过去发生效力B．不存在溯及力的问题C．已经履行的债务因合同的变更而失去了法律根据D．未变更的权利义务不再继续有效7．当事人如果认为约定的违约金过高或者高低的，可以（）。 A．单方面调整违约金的数额B．单方面向仲裁机构或者人民法院请求调整违约金数额C．双方向仲裁机构或者人民法院请求调整违约金数额D．有 第三方进行调解违约金的数额
合同意思表示不真实 篇一：当事人在订立合同过程中,缺乏意思表示真实这一要件即意思表示不真实,( 一、整体解读 试卷紧扣教材和考试说明，从考生熟悉的基础知识入手，多角度、多层次地考查了学生的数学理性思维能力及对数学本质的理解能力，立足基础，先易后难，难易适中，强调应用，不偏不怪，达到了“考基础、考能力、考素质”的目标。试卷所涉及的知识内容都在考试大纲的范围内，几乎覆盖了高中所学知识的全部重要内容，体现了“重点知识重点考查”的原则。 1．回归教材，注重基础 试卷遵循了考查基础知识为主体的原则，尤其是考试说明中的大部分知识点均有涉及，其中应用题与抗战胜利70周年为背景，把爱国主义教育渗透到试题当中，使学生感受到了数学的育才价值，所有这些题目的设计都回归教材和中学教学实际，操作性强。 2．适当设置题目难度与区分度 选择题第12题和填空题第16题以及解答题的第21题，都是综合性问题，难度较大，学生不仅要有较强的分析问题和解决问题的能力，以及扎实深厚的数学基本功，而且还要掌握必须的数学思想与方法，否则在有限的时间内，很难完
成。 3．布局合理，考查全面，着重数学方法和数学思想的考察 在选择题，填空题，解答题和三选一问题中，试卷均对高中数学中的重点内容进行了反复考查。包括函数，三角函数，数列、立体几何、概率统计、解析几何、导数等几大版块问题。这些问题都是以知识为载体，立意于能力，让数学思想方法和数学思维方式贯穿于整个试题的解答过程之中。 篇二：合同解释中意思表示的认定 龙源期刊 .cn 合同解释中意思表示的认定 作者：李臻栋 来源：《法制博览》XX年第09期 【摘要】有些合同由于订立时就具有缺陷或者在订立后情势发生了变化，在执行过程中产生了纠纷。在合同出现纠纷时需要对合同进行解释才能对这些纠纷加以解决，而如何认定订立合同当事双方当事人意思表示的真意，就成了合同解释的关键。在这一问题上，有意思主义、表示主义、折衷主义三种观点，我认为折衷主义更符合中国的现在的实际，但如何折衷则需要根据案件的具体情况来确定。 【关键词】意思表示；意思主义；表示主义；折衷主义
内容摘要 在我国保险法理论与实践中,对保险合同的成立与生效问题争议颇多,一方面是合同的成立与生效本身的内涵有待澄清,另一方面则是涉及到二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关。尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难以统一，造成许多赔付纠纷，震惊全国的广州信诚保险公司理赔案就是典型的一例。 本文首先从合同的成立入手，分析了合同的成立要件与生效要件，合同具备成立的要件将宣告成立。成立后的合同具备生效要件，将宣告有效。合同成立是合同生效的前提，合同生效是合同成立的最佳归宿。 [关键词] 保险合同保险合同成立保险合同生效保险单保险利益 我国保险法第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立，保险人应及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。震惊全国的广州信诚保险公司理赔案就是典型的一例。因此，我们有必要从立法意旨出发对保险合同的成立与生效这一基本问题作一个大致的分析，以便对之有一个正确的判断标准。 一、关于合同成立与生效之分析 （一）保险合同成立及成立要件 我国《保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。”也就是说当事人双方就保险合同的内容协商达成一致，保险合同即告成立。从保险合同订立的程序看，保险合同的订立要经过要约与承诺两个阶段，又称投保与承保，一般来说，投保是一种要约；承保是保险人同意承保的意思表示，是一种承诺。承诺生效时保险合同成立。按照合同法理论，所谓合同的成立是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思转化为双方一致的意思表示。保险合同具备了成立的要件将宣告成立，但已经成立的合同必须符合一定的生效要件，才能产生法律约束力。保险合同成立解决了保险合同是否存在的问题，但并没有解决保险合同是否生效的问题。也就是说，即使保险合同已经成立，如果不符合保险合同规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。 我国《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。” 依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单，或经保险代理人的要约引诱而填写投保单，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。其二，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后，经逐项审查，认为符合保险条件，愿意接受投保人
合同订立原则 平等原则： 根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地 位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容：①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 自愿原则： 根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第
四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则： 根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平 原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。 诚实信用原则： 根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为 合同生效的要件及合同成立与生效的区别 合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于是否符合法律规定的有效条件。合同生效与合同成立中 《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。我国立法与
合同成立与生效的构成要件 内容摘要： 合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切的联系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效则是合同依法成立的结果。 一、合同的成立与生效的构成要件不同 1、合同的成立的要件。合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护。”在这里，合同成立的前提是“依法”，说明合同的成立应当具有法定的构成要件。联系《合同法》第二章“合同的订立”中关于合同的订立，合同的主体资格，订立合同的形式，订立合同的主要条款（即合同的内容），合同的订立方式及过程等的规定，可以看出合同成立的法律要件一般包括以下几点： 一是主体上的要求，当事人为双方或者多方。合同通常是双方当事人签订的，但是，也有一些合同是三方或者三方以上的当事人订立的。就合同的成立而言，当事人为双方或者多方就可以了，至于当事人是否具有签订合同的资格，即是否具有权利能力和行为能力，则在所不问，因为这些属于合同是否有效的问题，对合同的成立不产生影响。 二是内容上的要求，具备了合同的必要条款，当事人就合同的主要条款达成合意。当事人就合同的主要条款达成了合意，合同即可成立。 三是形式上的要求，合同的成立应具备要约和承诺阶段。《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。 1、合同生效的要件 所谓合同的生效要件，是指使已经成立的合同发生完全的法律效力所应具备的法律条件。正如《合同法》第四十四条第一款的规定，只有“依法成立的合同”才能生效。这就意味着，“依法成立”是合同的有效条件，也即有效合同必须是已经成立的合同，而且其主体和内容都合乎法律的规定。我国《合同法》对于有效合同的具体要件没有集中列举，但从逻辑上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通则》第五十五条关于民事法律行为的生效要件做出了基本规定，这些规定对《合同法》是适用的，有效合同属于民事法律行为，因此
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 真实意思表示合同有效 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
篇一：合同解释中意思表示的认定 龙源期刊 合同解释中意思表示的认定 李臻栋 :《法制博览》20XX年第09期 【摘要】有些合同由于订立时就具有缺陷或者在订立后情势发生了变化，在执行过程中产生了纠纷。在合同出现纠纷时需要对合同进行解释才能对这些纠纷加以解决，而如何认定订立合同当事双方当事人意思表示的真意，就成了合同解释的关键。在这一问题上，有意思主义、表小主义、折衷主义三种观点，我认为折衷主义更符合中国的现在的实际，但如何折衷则需要根据案件的具体情况来确定。 【关键词】意思表示；意思主义；表示主义；折衷主义 一、引言 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。即合同就是当事人为自己制定的法律文件，相关当事人的权利义务的范围以合同为尺度来确定。因此，合同是私法自治的工具，可以最大限度的实现私法意思自治的功能。合同是私法主体用来设计、安排自己的生活，实现自己的私人目的的工具。但由于在订立合同时往往存在语言上的缺陷以及法律知识的欠缺或者情势的变化，这就使得合同意思表示不明确或缺漏从而使合同的当事人出现纠纷。 二、合同解释中意思表示的规范
意思表示是指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以 一定方式表现于外部的彳丁为。“意思表小系由两个要素构成：一为内心意思；二为此项内心意思的外部表示。① 所以当意思表示有瑕疵时，应当如何对其进行规范，确定其效力。理论界有三种见解：意思主义、表示主义和折衷主义。 （一）意思主义 意思主义是19世纪资本主义进人自由竞争时期以后, 当事人意思自治受到尊重，随之产生的以探求当事人内心意思为宗旨的合同解释规则。意思主义要求合同解释以当事人的内心意思为核心，在合同解释过程中极度重视当事人内心的意思。认为当事人内心的意思是产生、变更、消灭其权利义务关系的根本因素，解释合同的目的在于探求当事人内心真实的意图。合同作为法律行为，其核心是行为人的内心意思，内心意思是意思表小的实质因素，而外在表小仅仅是起从 属作用，合同解释的目的是探寻当事人的内心真意。大陆 法系国家的立法多米取意思主义。如《法国民法典》1150条 规定“解释契约时，应探求当事人的意思而不拘泥于文字的字面意思”。《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示时，应查明真实意思，并且不得拘泥十所用词句的表面意义。” 篇二：论合同中的意思表示瑕疵 论合同中的意思表示瑕疵 摘要：意思表示真实是合同有效的构成要件，有瑕疵的意思表示会导致合同无效或者被变更、被撤销。我国合同法对意思表示瑕疵的规定与传统民法在立法模式、类型、效力等方面存在一定差异，需
东财《合同法》在线作业二-0009 试卷总分:100 得分:0 一、单选题(共15 道试题,共60 分) 1.甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？（） A.甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B.甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C.甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D.甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 正确答案:D 2.下列合同解除后发生溯及既往效力的是 A.租赁合同 B.委托合同 C.买卖合同 D.服务合同 正确答案:C 3.合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致，它是指 A.合同当事人完全相同的缔约目的 B.合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示 C.虽未合意但已有协议 D.当事人对合同的次要条款或者非必要条款业已达成协议 正确答案:B 4.甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭？ A.因混同而消灭 B.混合而消灭 C.因结婚而消灭 D.因免除而消灭 正确答案:D 5.受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，（）。当事人另有约定的，按照其约定。 A.委托人应当向受托人支付相应的报酬 B.委托人向受托人不支付报酬,但应当承担必要的费用 C.委托人无义务向受托人支付的报酬 D.委托人应当另行协商受托人的报酬
论合同的成立与生效(一) 内容摘要： 合同的成立是指当事人通过要约和承诺的方式对合同的必要条款达成合意。合同的生效是指业已成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的成立与生效两者之间既有区别又有联系。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的问题；而合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经成立的合同是否具有法律效力的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。合法的合同从成立时起即具有法律效力，而违法合同虽然已经成立也不会发生法律效力。合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以，合同成立制度主要体现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。合同成立与生效又有着密切的联系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效则是合同依法成立的结果。 面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国迎来了前所未有的发展契机。但同时我们也应看到，中国在融入世界的过程中也面临着诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不发达的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，无疑受到的冲击更大。而“合同的成立与生效”在合同法的研究中，又有着极其重要的地位和作用。在今天，我们来探讨合同的成立与生效的价值则更具有现实的意义！ 一、合同成立和合同生效的概念 1、合同成立的概念 所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同成立的本质是当事人关于债的关系而表达的意思取得一致，意味着合同关系的存在。由于合同是双方或多方当事人之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着成立一份合同，其主体必须是两个或者两个以上，并对合同的主要条款达成了合意。合同订立的过程就是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程，这一过程在《合同法》第十三条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”中得以体现。因此合同的成立必须有双方或多方当事人对合同的标的、数量、质量、价款或者报酬等内容协商一致，即达成了合意。 2、合同的生效的概念 所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律效力，也就是通常所说的法律拘束力。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保护。”这实际上揭示了合同具有法律效力的根源，也为我们正确理解合同的效力提供了依据。但是这种法律效力并不是指合同能够像法律那样产生约束力。合同本身并不是法律，而是当事人之间的合意。因此必须具备一定的要件以后才能生效，才能受到法律的保护，并能够产生当事人预期的法律后果。这就要求：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律和社会公共利益；4、合同必须具备法律要求的形式。这些都在《民法通则》中得以体现。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人则可以依靠国家强制力强制其履行合同并承担相应的违约责任。这里强调的是合同对当事人的拘束性。 二、合同成立与合同生效之间的联系 何为合同的成立，合同成立与合同生效有什么关系，在合同法上是有争议的。这种争议既源于理论上的主张，又源于对法律规定的不同理解。一般地说，在我国的合同法理论上，前几年一般认为合同成立与合同生效是一回事，凡成立的合同都是合法的有效合同，也就是生效的合同。但是，随着人们对合同认识的加深，合同的成立与生效为不同概念的主张，越来越
格式合同订立中意思表示一致的认定分析 随着我国经济体制改革的深入，民商事交易数量不断增加，格式合同被越来越多地适用于定型化交易中，尤其是在保险合同、个人消费合同等领域，格式合同更为普遍。传统的合同是一种以两方以上当事人意思表示一致为基础的法律行为，而格式合同则以单方事先决定性为基本特征，从而排斥或降低了相对人参与协商的可能性。在此基础上发生纠纷时，首先应当认定在订立格式合同时双方当事人的意思表示是否一致，从而判断格式合同是否成立及当事人之间的权利义务关系。 一、格式合同中的意思表示 (一)格式合同订立的规范与实施现状。 格式合同，是合同的全部或大部分条款由一方当事人事先拟定，相对人只能附合该条款方能使合同成立的缔约方式。当前格式合同广泛应用于一方当事人在经济方面的优势地位十分明显的交易中，为了适应经济领域效率性的要求，节省缔约成本，而事先拟定条款并提示给相对人，由其签字认可使得合同成立。因此格式合同并不严格符合传统理论上之要件的意思表示，合同相对人通常不能作出自由的意思决定。 现行立法对格式合同的订立已有相应的规范。《合同法》第三十九条规定了格式条款提供方的提示说明义务和举证责任，各单行立法也强化了对提供方的义务以更好地保障处于弱势地位的
相对人的合法权益。但实践中，很多时候合同的效力并不如当事人所愿而产生其所预期的法律效果，相对人因格式合同订立过程意思表示不一致而发生的纠纷层出不穷。在某市基层法院，近三年间处理的7700余件合同纠纷中，有约40%是关于格式条款纠纷的。合同的效力之所以不符合当事人的预期，归根到底问题还是出在作为其效力来源的意思表示上。因此，对于格式合同订立中意思表示一致的考察和认定成为解决此类合同纠纷的关键。 (二)对于格式合同意思表示一致认定的学说探讨。 对意思表示的认定，学界有外观主义和本义主义的争论。当今各国大多采用外观主义，即是在真实意思表示与外在表现不一致时，大多选择以外部表示为准。格式合同中，只要相对人在格式合同中签字，即表明受到合同的约束，一般来讲如果没有撤销和无效事由将承担合同责任。而本义主义则认为，在考察意思表示的时候，应当充分结合订立合同时的主观因素，必要主观因素的欠缺将会导致意思表示的不成立[1]，我国传统民商法采用这一原则，更多地注重目的意思和效果意思的表示。 考虑到格式合同订立的特殊性，对于每一个纠纷细致考察本义并不现实。因此我国在认定格式合同成立时应当尽可能采用外观主义，以避免相对人滥用权利恶意抗辩，也可节约司法资源。同时不可将外观主义绝对化适用，应充分借助合同无效和撤销等制度加以限制，实现外观主义和本义主义的平衡。 二、格式合同提供者的说明义务
合同：合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法：合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。 诺成合同：是指当事人意思表示一致便告成立的合同。 实践合同：又称为要物合同，指除了当事人双方意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同。 格式合同：是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同，又称标准合同。 合同法基本原则：对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。要约：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约邀请：又称为要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约的撤回：是指在要约发出以后，尚未到达受要约人之前，也就是在要约发生效力之前，要约人使其失去法律效力的意思表示。 承诺迟延：是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。 承诺撤回：是指受要约人再发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前而将其撤回。 拍卖：拍卖是以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利等拍卖标的转让给最高应价者的买卖方式。拍定：拍卖人在竞买人所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示，在法律性质上它其实就是承诺。强制缔约：是指就某一类合同而言，作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。这也就是说，此方合同当事人在对方提出要约的时候，非有正当理由不得拒绝承诺。 附合缔约：是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。 缔约过失责任：是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。 附条件的合同：是指合同当事人约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。 附期限的合同：是指以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。 合同无效：指合同已经具备成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、确定、当然地不发生法律力。可撤销的合同：是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。 效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效与否尚未确定，须由第三人作出承诺或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。 表见代理：是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。 合同的履行：是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。 全面履行原则：又称正确履行原则或适当履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。 协作履行原则：是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。 同时履行抗辩权：是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝自己给付的权利。 不安抗辩权：是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。 先履行抗辩权：是指在有先后履行顺序的双务合同中，后履行的一方有权要求应该先履行的一方先行履行自己的义务，如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定，后履行的一方有权拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相应的履行请求。 撤销权：指债权人在债务人放弃对第三者的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。 合同的变更：所谓合同的变更，在一般情况下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。 合同的转让：是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。 合同权利和义务的概括移转：是指债权债务一并转移给第三人，由其完全代替出让人的法律地位，成为
合同的成立和生效的区别 近来，随着接触公司的合同机会越来越多，我越发感觉到合同基础知识的重要性，或许写出来是在班门弄斧，但是我还是很乐意将自己的心得体会拿出来和大家共同分享。合同的成立和生效是我们在签订合同后、履行过程中要分辨的重要点。合同成立了，但不一定生效;合同生效了，该合同一定成立。合同当事人所履行的合同是否生效是能否最大保护自己权益的重要依据。 一、合同的成立合同成立的两个要素是要约和承诺。要约是指一方当事人向另一方做出的希望以一定条件订立合同的意思表示。即指一方当事人将自己的要求告诉另一当事人;承诺是指受要约人同意要约的要求，同意成交的意思表示，如果该意思表示有效，双方的合同即成立。《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”承诺在什么时候生效呢?合同法规定，承诺通知在到达要约人时生效。但是，我觉得应该分两种情况：承诺在要约规定的时间内到达要约人处，或者到达法律规定的地方都能生效。如在我们公司很多合同采用数据电子形式订立合同，当数据电文进入指定的系统，即使收件人并不一定立即收到，合同也算成立。第二种情况是承诺在要约规定之外的时间到达要约人处，这时候的承诺一般而言不生效，也有很多学者把它理解为一种新的要约。但我觉得是一种待定效果：如果要约人仍然愿意接收这个承诺，那么合同则可以成立;但是如果要约人否认这个承诺，那么，这份承诺即变成新的要约，以前的要约人如果可以提出新的条件，同时他的地位转变为承诺人了。 【案例分析】如甲公司在11月10日给乙公司发一份传真：我司有一批毛衣，单价30元\件，若要购买，请于11月20日之前传真我司。11月15日，乙公司给甲公司发一传真：若单价降至25元\件，我司将购置500件。甲公司没有回应。后11我25日，乙公司又给甲公司发一份传真，表示愿意接受甲公司的传真内容。在这个案例中，如何看待乙方在11月25日的传真呢?因为该传真已经超过甲方要约中规定的日期，因此不算是承诺，可是说是新的要约，对于这份新的要约，甲方可以提出新的条件;但是如果此时甲方愿意以自己先前的条件来签订合同，一定程度上，也可以将
再论保险合同的成立与生效──从一则典型案例说起[经典案例] 这是一宗近年在保险界影响很大的案例：2001年10月5日，谢某向信诚人寿保险有限公司申请投保人寿险100万元，附加长期意外伤害保险200万元，并填写了投保书。10月6日信诚人寿向谢某提交了一份盖有其总经理李源祥印章的《信诚运筹建议书》。谢某按照信诚人寿的要求及建议书的规定，缴纳了首期保险费11944远。信诚人寿审核谢某的投保资料时发现，谢某投保投保高达300万元的保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求投保人（被保险人）提供财务状况证明。因此，10月10日信诚人寿向谢某发出照会通知书，要求谢某10日内补充提供有关财务状况的证明，并按核保程序要求尽兴身体检查，否则视为取消投保申请，将向其退回预交保费。10月17日，谢某到信诚人寿公司进行了身体检查，但仍未提交财务状况证明。10月18日凌晨谢某在其女友家中被其女友的前男友刺杀致死。10月18日上午8时，信诚人寿接到医院的体检结果，因谢某身体问题，需要增加保险费才能承保。信诚人寿再次发出书面照会，通知谢某需增加保险费，提交财务证明，才能承保，请谢某决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称谢某已经出国，无法联络。2001年11月13日谢母向信诚人寿方面告知保险事故并提出索赔申请。2002年1月14日，信诚人寿经调查后在理赔答复中称，根据主合同，同意赔付主合同保险金100万元；同时信诚人寿认为事故发生时其尚未同意承保（未开出保险单），故拒绝赔偿附加合同的保险金200万元。2002年1月15日谢母拿到信诚人寿声称按照“通融赔付”支付的100万元。[法院判决] 2002年7月16日谢母将信诚人寿诉至广州市天河区人民法院，请求判决信诚人寿支付“信诚附加长期意外伤害保险”保险金200万元，以及延迟理赔上述金额所致的利息。2003年5月20日，天河法院对这宗国内最大的寿险理赔案件作出一审判决：保险人信诚人寿应该在按照主合同赔付100万元之后再追加赔付附加合同的200万元。一审法院认为：由于谢某与信诚人寿的代理人共同签署了投保书，投保人谢某和信诚人寿的权利义务在上面列得清清楚楚，双方对此也达成了一致意见；加上谢某次日又缴付了首期保险费，也就是说，作为投保人在保险合同成立后应负的主要义务，谢某已经履行。因此，法院认为这份保险合同及其附加合同已成立、有效，谢某、信诚人寿均应按约定履行。关于涉及赔付金额达200万元之巨的“信诚附加长期意外伤害保险条款”，法院认为，因为这是信诚人寿在所有投保人投保前就预先制定好的、将重复使用于不特定投保人的格式合同条款，条款中“保险责任自投保人缴纳首期保险费且本公司同意承保后开始”的约定，没有约定信诚将在何时同意承保、用什么方式承保，表述不清，实属不明确，依法应作有利于投保人谢某的解释。[焦点问题] 1、本案保险合同是否成立并生效？[!--empirenews.page--] 2、保险公司是否应当承担保险责任？3、缴付保险费与保险合同成立之间的关系。[法律评论] 一、关于保险合同的成立与保险合同的生效根据民商事法学理论的一般原理和《中华人民共和国合同法》的有关规定，合同的成立与合同的生效本是两个不同而由关系密切的两个法律概念，但对由此引起的法律效果在实践中有时却分歧很大，本案就是一例。“合同成立”是合同当事人对合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容协商一致。一般说，当事人协商一致的过程，也就是不断邀约、邀约、再邀约，最后承诺的过程。合同成立的临界点就是承诺生效。承诺一旦生效，当事人就合同的主要内容协商一致，合同就成立了。此即《合同法》第25条规定的“承诺生效时合同成立”。合同成立的标志是合同订立的过程完结，合同客观上已经存在。“合同生效”是指合同发生法律效力，即具有法律拘束力，合同当事人的行为受其约束。对于绝大多数合同而言，合同在成立的同时就生效了，但如下三种情况除外：（1）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照该等规定；（2）当事人在合同中约定了合同生效的条件；（3）当事人在合同中约定了生效的期限。合同生效以合同获得法律上的约束力为标志。实践中，判断合同是否成立，主要是考察当事人意思表示是否一致，即判断哪些意思表示是邀约或反
三、填空题 l．合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。 2．我国《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出。 3．合同的保全包括代位权和撤销权。 4．合同终止的原因，是指引起合同权利义务关系终止的法律事实。 5．我国的合同法律制度规定当事人承担违约责任的形式主要包括继续履行合同、和采取补救措施赔偿损失。 6．借款合同的担保可以采用三种形式：抵押担保、质押担保和保证担保。 7．根据租赁的标的物来划分，租赁合同可分为动产租赁与不动产租赁。 8．运输合同最主要的当事人为承运人和托运人。 9．在行纪合同中，行纪人以自己的名义为委托人进行贸易活动。 10．广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。 11．一般来说，承诺生效的地点就是合同成立的地点。 12．意思表示瑕疵依瑕疵是否基于表意人自身的原因，分为意思表达不成立和意思表达不自由两种类型。 13.乙合同的移转包括债权让与、债务承担 14．混同的原因有概括承受和特定承受。 15．根据赠与合同成立和履行的时间关系可分为现实赠与合同和非现实赠与合同。 16．建设工程承包合同按照合同的标的可分为总承包合同和分项承包合同。 17．从技术合同成立是否以一定的形式为要件来看，技术开发合同是要式合同。 18．委托合同的受托人以委托人的名义和费用办理委托业务。 一、单项选择题 1．C 2．C 3．C 4．B 5．D 6．C 7．B 8．A 9．D 10. A 11．B 12．B 13．A 14．C 15．B 16．B 17．C 18．B 19．A 20．A 二、多项选择题(每小题2分，共10分) 1.ABCDE 2．AB 3．BDE 4．ACDE 5．ABDE 6．ABE 7．CDE 8.ABCDE 9．ABCDE 10．ABCD 四、名词解释题(每小题3分，共15分) 1．可撤销的合同，是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志，违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。 2．合同的承受，是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并承担义务。 3．侵权责任，是指当事人的行为违反了我国法律和行政法规的规定，损害了国家、集体和他人的合法权益时应当承担的法律责任。 4．合同解释，是指在合同生效及履行合同过程中双方当事人因理解合同条款的涵义发生歧义时应当如何适用法律的一种制度。 5．房屋租赁合同，是指出租人和承租人之间关于出租人将房屋交付承租人使用，承租人交付租金并于合同终止时将租用的房屋返还给出租人的协议。 6．缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。 7，同时履行抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未为刘待给付以前，有拒绝自己给付的权利。 8．赔偿损失，是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。 9．试用买卖，是指当事人约定试验或检验标的物，以买受人认可标的物为条件的买卖合同。
一、合同订立与合同成立的区别是什么 合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同的本质是一种合意，合同成立就是各方当事人的意思表示一致，达成合意。 合同订立是过程，合同成立是结果，合同订立是合同成立的基础，而合同订立并不必然导致合同成立，因为合同成立，必须同时具备意思自愿、标的以及两方或两方以上主体这三个条件，而合同成立后并一定生效，正常情况下合同成立后只要内容不违法即生效，但在两种情况下不生效：一是附延缓条件或者始期的合同，一是需要审批的合同。 从合同订立与合同成立、合同生效的关系上说，合同订立是合同成立的基础，合同成立是合同生效的前提；但有合同的订立未必就有合同成立，合同成立也未必就是合同生效。 合同的存在是因为交易双方对合同的主要条款达成相同的易市，它具备了邀约阶段与承诺阶段应该具备的法律效力。它也是交易顺利进行的前提条件。 二、合同的成立与生效 根据《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。 其中，合同的成立，是指双方当事人依照有关法律对合同的内容和条款进行协商并达成一致。合同成立的判断依据是承诺是否生效。 而合同生效，是指合同产生法律上的效力，具有法律上的约束力。通常合同依法成立之际，就是合同生效之时。两者在时间上是同步的。 但是，《合同法》还规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同经批准、登记后即生效。 合同有效成立的5个条件：
1、双方当事人应具有实施法律行为的资格和能力； 2、当事人应是在自愿的基础上达成的意思表示一致； 3、合同的标准的和内容必须合法； 4、合同双方当事人必须互为有偿； 5、合同必须符合法律规定的形式。 三、合同的法律效力 合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。约束力是当事人必须为之或不得为之的强制状态，约束力或来源于法律，或来源于道德规范，或来源于人们的自觉意识，当然，源于法律的法律约束力，对人们的行为具有最强迫约束力。 合同的约束力主要表现为： 当事人不得擅自变更或者解除合同；当事人应按合同约定履行其合同义务；当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如完成合同的报批、登记手续以使合同生效。 不得恶意影响附条件法律行为的条件的成就或不成就，不得损害附期限法律行为的期限利益等。 1、自成立起，合同当事人都要接受合同的约束； 2、如果情况发生变化，需要变更或解除合同时，应协商解决，任何一方不得擅自变更或解除合同； 3、除不可抗力等法律规定的情况以外，当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任；