预约合同初论
摘要：预约合同的本质是契约。预约合同最早存在于买卖、使用借贷、消费借贷等个别契约之中，后被有些国家扩及于所有契约。不同国家对预约合同的立法模式不同。预约合同的成立与效力原则上适用一般合同的规定；违反预约合同侵害了一方当事人的信赖利益，应承担违约责任。我国立法上应补充预约合同的规定，完善合同法。
基于法律上或事实上的原因，如赠与须在完成物的交付后成立或者需订立土地使用权转让合同但暂无资金等，当事人之间直接订立本合同的条件尚未成熟，但当事人又担心在条件具备时丧失交易的机会，因此，就采取先订立预约合同的办法，使相对人受其约束，以保护预约债权人嗣后订立本合同的权利。这在实践中颇为常见。由于囿于现行法律规定的空白，因预约合同而引起的纠纷普遍存在，如何认定预约合同的效力、如何适用法律等，成为探讨的问题。
一、预约合同：法概念和立法例
（一）法概念分析
对预约合同（或称预约）这一法概念，目前尚无立法上明确的解释，学理上一般将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约。”[1]根据《布莱克法律词典》的解释，“预约（precontract），是指由一个
人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”[2]从这些解释中可以发现，预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。
在民法理论上，是否任何契约都可以订立预约合同，存在着一定的分歧。一种观点认为，预约合同仅存在于要物契约或要式契约，对于诺成契约无从成立预约。[3]因为要物契约是一种实践法律行为，除双方当事人意思表示一致外，仍须交付标的物始能成立，所以，“要物契约在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约。”[4]同理，要式契约因法律对合同形式的要求，当事人达成合意后，合同并不立即成立，只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此，在当事人未达到合同形式要求之前的合意，属于预约合同。而对于诺成契约，持该观点的学者认为，诺成契约因当事人双方的意思表示一致而成立，即使约定内容附有始期或停止条件，也属于本合同而非预约合同。[5]另一种观点则认为，凡契约均得为预约。[6]“基于契约自由原则，当事人间自可有效约定，而且对任何债权契约均得订立预约，不限于要物契约，在诺成契约（尤其是买卖）实务上也颇常见。”
[7]从法制史上讲，预约合同起源于要物契约，目的是为了弥补“物之交付”方能成立合同的弊端。但由于近年来对要物契约存在的合理性提出了普遍的质疑，有的国家和地区在修正民法典时开始逐步缓和
这类契约的要物性；[8]有的学者甚至提出，“财产性的契约均应予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”[9]笔者认为，罗马法上规定要物契约的初衷在于这类契约多系无偿，强调“物之交付”的功能是给予一方当事人一个反悔的机会，以求法律的公平性。但随着诚信原则适用领域的不断扩大，在“物之交付”前任由当事人随意撤回意思表示，客观上会损害相对人的信赖利益，而且也会成为一方当事人诈欺的工具。因此，允许在要物契约上设立预约合同，应当说是一种进步。但是，除了要物契约，对于诺成契约而言，事实上也存在着因主客观的原因而暂时无法缔结合同的情形，这时，如允许当事人对未来合同作出一种初步的安排，不仅不会损害当事人的利益，相反，使交易更趋于发达和灵活。因此，笔者赞同所有的契约均可订立预约合同。
（二）立法例
在罗马法上，虽有要物契约与诺成契约之别，但并无预约合同的观念。立法上最早确认预约合同的，始于1804年的《拿破仑民法典》。该法典第1589条对买卖预约（promessedevente）作出了规定，认为“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖”；法典同时承认了买卖预约中设立定金担保的效力。在此之后的《德国民法典》第610条规定：“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从
中推论，该法典承认了消费借贷预约。而《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。我国台湾地区民法债编在1999年修正时，对使用借贷和消费借贷两项要物契约作出了修改，增加了预约的规定。之所以作这样的修改，其立法理由书认为：“预约……，通常在要式契约或要物契约始有其存在价值。”
不难看出，上述国家和地区的立法例，是将预约合同限制在了买卖或者要物契约等个别契约的范围内。在这些国家和地区的民法结构中，似乎罗马法上的要物契约（尤其是消费借贷），有其逻辑上的必要性及概念上的说服力，因而都没有在债法总则编中对预约合同作出一般规定，但鉴于过分强调要物契约的刚性，可能导致缔约当事人的误解，因此，对于要物契约（如消费借贷、使用借贷）规定了预约，以缓和其要物性。
而另外一些国家和地区则采取了不同的立法例。这些国家和地区的民法承认了预约具有一般契约的属性，在立法上将预约编排在债编总则中，规定了预约的一般条款。如《俄罗斯联邦民法典》、《葡萄牙民法典》、《秘鲁民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。我国澳门特别行政区《民法典》也采取了这一立法例，在债法卷的“债之通则”中对预约合同作出了一般规定。这一立法例无疑承认了所有的契约均可订立预约合同。
纵观两种立法例，笔者认为，预约合同的本质仍是契约，除因其特性而不能适用于预约合同的以外，应适用关于一般契约的规定。既然是一种契约，法律上应尊重当事人之间所形成的合意，赋予其相当于法律一样的效力。从这个意义上说，将预约合同作为一般条款规定的立法例，似乎更具充分的立法理由。正如有的学者所指出的，“预约合同不能作为典型合同规定在债法分论中，因为所有的典型合同，都是人类的类型化的交易形式，而预约合同不具有类型化交易形式的性质，它是与所有的典型合同相关的订约程序。如果这样理解预约合同，那么它必须被规定在债法总论中。”[10]尽管将预约合同理解为订约程序，有待进一步商榷，但预约合同非类型化的观点是值得肯定的。
二、预约合同的基本规则分析
（一）预约合同的成立与效力
如前所述，预约合同的本质为契约，因此，预约合同的成立与效力原则上适用一般契约的规定。但应注意的是，预约合同的内容是将来订立一定合同的行为，因而在性质上它只能是诺成契约，换言之，预约合同仅须当事人意思表示一致即可成立，排除了要物契约的可能性。