德国民法典对我国民法法典化的启示作用,仍然存有不少疑问。
（二）债的关系法。
在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中。
《德国民法典》则将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在第二编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容基本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的区别。
与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中。
《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法。
物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如所有权、抵押权、用益权和质权。
另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出请求。
”③严格区分的好处在于使民事权利体系变得清晰,理解和适用有其方便之处。
但由于这种区分,《德国民法典》中许多本来关系密切的问题,不得不放在法典中相距很远的部分,在另一个方面造成理解和适用的不便。
将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问。
所谓的债法总论,基本上是从契约里总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处。
此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,显然有些轻视了它的地位。
(三)物权法。
物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一部分。
《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。
《德国民法典》物权编基本上是按照罗马法传统理论所有权和他物权体系来安排自己的物权体系。
除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产给予了非常多的关注,其第二章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章。
《德国民法典》物权编的另一特色在于物权行为理论的采用。
由于采用了物权行为,德国法上物权的移转采取了形式主义的做法。
产生像第873条第1款和第929条那样的规定,即要求物权的移转要同时兼有合意和登记或交付。
而经过这种移转之后,物权即绝对的无条件的移转。
《德国民法典》将相当于《法国民法典》中债的担保的部分,作为担保物权规定入物权编中。
这主要是因为立法者们认为担保物权具有对物的支配效力、对世效力和优先效力,同时又有相对的独立性。
这种作法被许多后世的民法典所依从,《日本民法典》是其中一个典范。
依照动产不动产来划分物权,应当说是一种较为落后的方式。
对土地等不动产给予特别多的关注,是和《德国民法典》制定时期德国的政治气氛有关系的。
当时容克贵族仍保有相当大的政治权力,他们与新兴资产阶级共同构成德国的主导统治力量。
民法典的制定不得不照顾他们的利益,对土地给予特别的注意。
《德国民法典》制定之后的一百多年,经济发生巨大飞跃,动产的价值急剧提高,其占社会财富总量的比例已经不能说较不动产为小,特别是动产是社会财富中发展最活跃最积极的一部分,不能不对其更加重视。
担保物权的概念虽然得到广泛接受,但是仍有很多问题没有解决。
其中核心的是,物权应当是对物的直接支配权,而担保物权实际并不能实现对物的直接支配。
担保物权对物的所谓“支配”充其量只是一种对物的价值的支配,而且这种“支配”是不一定会实现的。
因此,担保物权究竟是否应当放在物权体系中,依然值得讨论。
(四)家庭法。
《德国民法典》关于婚姻、家庭和亲属的法律规定,往往被认为落后于激进的《法国民法典》。
“《德国民法典》中的亲属法在最初公布的时候,充满了那个时代资产阶级保守性和宗法观念的全部印记。
”①夫妻关系完全由丈夫主导,夫妻财产也由丈夫管理。
非婚生子女受到歧视,离婚极其困难。
这种情况在第二次世界大战之前几乎没有改变,对《德国民法典》的这一部分的彻底改变是在二战后才进行的。
而且是为了贯彻当时联邦德国的《基本法》才实现的。
1957年的《男女平权法》给了妻子在家务管理和外出就业等方面与男子平等的权利,此外该法还建立了新的婚姻法定财产制。
法院通过判例确定亲权和作为子女法定代理人进行活动的权利由配偶双方共同享有。
1969年的《非婚生子女法》对德国亲属法做了重要改革,非婚生子女从此拥有了与婚生子女基本一样的抚养请求权和继承权。
1976年的《婚姻法》对《德国民法典》第四编规定的离婚条件进行了改革,由原来的过错原则改为破裂原则。
如果说《德国民法典》在婚姻、家庭和亲属方面是保守的,相对于《法国民法典》来说是倒退的话,二战以后进行的这些改革已经使它完成了向现代家庭法演进的过程。
(五)继承法。
《德国民法典》的最后一编是继承法。
在《法国民法典》中,继承不是独立的部分,其被归入第三卷——取得财产的各种方法。
继承独立成编的理由主要在于立法技术上、逻辑上。
继承是基于一定身份关系取得财产的方式,难以用债的一般原则来规制它。
继承权本身也很特殊,有其不同与物权和债权的特点,例如其不能支配物,但却是一种绝对的、对世的权利。
因此,继承独立成为一编是合理的。
三《德国民法典》的影响和发展(一)《德国民法典》的影响。
《德国民法典》颁布后,在世界范围内产生了巨大影响。
在欧洲,奥地利、匈牙利、捷克和南斯拉夫的私法都深受《德国民法典》的影响。
即便在苏联,其所制定的社会主义民法,在结构上、理论上都与《德国民法典》有分不开的联系。
《希腊民法典》在许多方面都学习了《德国民法典》,在结构上也是采取五编制,在内容上大量学习《德国民法典》。
不仅如此,《希腊民法典》甚至学习了《德国民法典》在制定之后的发展进步,例如缔约上过失责任。
在亚洲,《泰国民法典》、《日本民法典》和旧中国民法都是学习《德国民法典》的产物。
《日本民法典》在制定之初,甚至不是学习正式颁布的《德国民法典》,而是抄袭的《德国民法典》第一草案。
至于《德国民法典》对中国法律和法学的影响,已经是众所周知,就不再赘言。
(二)《德国民法典》的发展。
上个世纪三四十年代纳粹统治时期,由于实行统治经济,法西斯当局制定、颁布了许多单行经济法规,在实际上使民法典的适用范围大大缩小。
这种情况尤其能说明《德国民法典》是一部以市场经济为基础、以自由主义为灵魂的法典。
到二战终了,德国被分占分治,分别由苏联和盟国占领,后又分裂为联邦德国和民主德国。
在西德,《德国民法典》基本得到恢复,在受到一些修改后继续适用。
西德经济复苏后,经济领域重新适用充分的市场经济,《德国民法典》的领地得到恢复。
其后,由于福利主义的兴起和社会化运动,《德国民法典》受到一定修改,特别是在亲属法方面,由于妇女解放运动的发展,女性得到了在婚姻家庭、财政经济和其他方面的平等地位,各种法典的修正如前文所述。
东德成立后,实行的是计划经济,因此《德国民法典》虽然在很长一段时间内没有被废除,但适用范围还是大大的萎缩了。
1976年,东德施行其制定的《德意志民主共和国民法典》,《德国民法典》被废除失效。
1990年柏林墙倒塌,德国重新归于统一,东德实际上为西德所吞并,其法律制度也为西德的法律制度所取代,施行仅15年的《德意志民主共和国民法典》被废除,《德国民法典》恢复了对全德国的统治。
《德国民法典》大的制定法修改并不多,许多修改是在法典外进行的。
《德国民法典》的许多发展是由德国的法官们针对德国社会情况的变化,依据如第242条那样的一般条款利用判例来进行的。
不少新的制度,如缔约上过失责任和事实上的契约都是这样形成并发展的。
除了这种方式之外,《德国民法典》的许多制度还被单行法所改变,如《共同经营条件权利调整法》、《旅游契约法》、《陆上交通法》、《耕地调整法》等单行法。
四对我国民法典的启示民法的法典化是我国民法发展的总趋势。
法、德民发展的历史表明,成文法国家民法的法典化是不可抗拒的时代潮流,我国也不例外。
回顾历史,古代和近代中国由于自给自足的自然经济占统治地位,民事商事交往极不发达,以及诸法合体、民刑不分等原因,不可能制定一部统一完善的民法典。
以1930年制定的旧民法典为例,因为它的内容不合当时我国的国情,很难在我国实施。
新中国成立后,迄今仍未出台民法典,这种与建立社会主义市场经济的客观需要严重相背的状况,需亟待改变,社会主义市场经济是一种高度发达的商品经济,民事法律关系广泛的社会化倾向完全冲破了“鸡犬之声相闻,老死不相往来”的自然经济的锁链。
这种民事关系的千丝万缕的联系导致了民事关系的调整器―民事法律制度之间的内在必然的联系,这是我国民法法典化的根本原因。
我国民法典既要有现实性又要有超前性。
法、德两国民法典适应了当时资本主义制度下发展商品经济、改革生产关系的要求,具有较强的现实性。
它们颁布实施至今已分别近两个世纪和一个世纪,沧海桑田、物转星移,其间虽经多次修改和补充,但基本框架和基本规范仍未改变,因此已具有较强的超前性。
既现实又适当超前的特点对于我国民法典的制定具有重要的借鉴意义。
长期以来,我国的民事立法工作在“成熟一个,制定一个”,“需要什么,制定什么”、“宜粗不宜细”等实用主义立法思想的指导下变成了一个短期行为。
六届人大常委会在总结六届人大期间常委会的立法工作时指出:“采取积极、慎重的方针,严肃立法、成熟一个、制定一个,不成熟或没有把握的,不勉强制定,避免束缚改革的手脚”。
这些立法思想片面强调了立法的现实性,而忽视了立法的超前性。
在其指导下的民事立法不可避免的导致了民事内容的粗糙、民法体系的凌乱、法律导向功能的丧失,以及民事立法的严重滞后现象，甚至可能走向卫。
身目的的对立面―阻碍和制约民商事法律关系的发展、社会主义市场经济的建立和法制的进一步完善。
为了改善这种立法上的局面,我们应解放思想,实事求是,将现实性和超前性有机地统一于我国民法典制定之中,这就要求我国民法典的制定不但要适应当代·而且要适用于整个社会主义初级阶段,至少上百年时间,为此,我们必须将“宜粗不宜细”的立法思想转变为“明确性”的立法,将“滞后立法”和“同步立法”转变为“超前立法”,以彻底消除原则性立法多而操作性立法少,确认性立法多而导向性立法少的缺陷和弊端。
我国民法典的体系结构应科学严谨。
《德国民法典》的科学性堪称近现代世界民法典的典范。
德国民法学家潘夫拿说:“德国民法是十九世纪德国法律科学运动的集成。
”它的体系结构依次划分为总则、债务关系法、物权法、隶属法、继承法等五篇,这种划分体现了近现代世界民法体例的一般规律:由总到分的体系结构体现了民法典的基本柜架,由债权对物权的体系结构体现了社会民商事法律关系的发展―债权到物权的优越性和民法典以立法精神,由财产关系到人身关系到两者结合的体系结构又体现了民法典的基本内容和社会功能。