建设工程施工合同(示范文本)与合同的比较
建筑工程的合同涉及面广, 不确定因素多, 构成和加剧了合同实施过程中双方的风险。所以, 建筑合同的双方当事人就需要一个内容全面、过程详尽、文字严谨、权责分明、便于操作、适用及完备的合同条款, 促使双方按约定完全履行合同义务。我国建设工程施工合同( 示范文本) 与合同条件就起到了这样的作用。我国建设工程施工合同( 示范文本) 订立于1991 年, 最新修订于1999 年, 我国的大多数工程均采用此合同范本。而施工合同条件是国际工程承包合同的标准文本, 已有40 多的历史, 已经发展成熟, 对我国土木工程施工合同的制定有很大的借鉴作用。
1 建筑工程合同应用的现状
1.1 合同条件的产生和发展
是国际咨询师联合会( ) 的简称。该联合会是被世界银行和其他国际金融组织认可的国际咨询服务机构。总部设在瑞士洛桑。由于国际工程建设的飞速发展, 在客观上, 国际工程界需要一种标准的合同文本, 而标准合同文本在工程的费用、进度、质量、当事人的权利义务方面都可以有明确详细的规定。合同条件正是应这一要求而产生的。为了适应国际工程业和国际经济的不断发展, 对其合同条件进行了多次修改和调整。而1999 年新出版的标准合同条件是经过多年的调查研究和准备后才出台的。1999 年新版施工合同详细地规定了在合同履行过程中遇到诸如问题时, 合同双方的权利、义务以及工程师处理问题的职责和权限。
1.2 我国建设工程施工合同的产生和发展
在七八十年代, 我国几乎所有工程的全部过程都由政府直接进行管理, 1991 年后, 出台了一系列与工程建设相关的法律、法规。1999 年底, 建设工程施工合同. ( 91- 0201) 部分内容和结构又作了较大幅度的修改和调整, 新版本基本适用于各类公用建筑、民用建筑、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装。这也是我国最新的示范文本。
2 我国建设工程施工合同( 示范文本) 与施工合同条件的区别
2.1 作用的范围与效力
合同条件是国际土木工程施工的通则, 一般的国际项目合同均可以以它为依据。但是, 合同条件本身并不具法律约束力,仅具有合同效力。我国建设工程施工合同( 示范文本) 适用于国内大、中、小型工程。它是针对我国土木工程施工特点制订, 它尚处于发展时期, 有待进一步完善, 尤其缺乏与我国现行监理制有效结合。但是它与我国法律、法规紧密结合, 将有关法律、法规部分规则融于合同条款之中。
2.2 工程师的地位与作用
建设工程施工合同文本中将监理单位委派的总监理工程师和发包人指定的履行本合同的代表均称为工程师。合同条件下“工程师”的概念是指与业主签订委托协议, 对某一工程项目实施全方位的监督、管理和协调工作的工程师。依照我国的现有法规与合同条件相比, 我国工程师权力不足。由于工程师在合同管理中应具有的权力是出于合同管理的必然要求, 当合同中不能详细罗列工程师的各项权力时, 则有必要对工程师的权力作出概括性规定, 否则, 工程师的一些合理权力就不具备合法基础。合同条件规定, 工程师可以行使合同中规定的或合同中必然隐含权力, 就使得工程师的一些未能明确规定的合理权力具有了合法基础, 而我国的法规及建设施工合同文本对此没有规定。
2.3工程分包
《建设工程施工合同》第38 条与4.4、4.5 款均对工程分包作了规定, 通过比较得出:业主控制分包是两者一致的约定, 两者均约定承包商不得肢解分包, 不得自行分包, 如承包商违反该义务则业主可以解除合同。《建设工程施工合同》中还规定承包人不得将其承包的全部工程转包给别人, 但对此持的态度为发包方认可即可。
2.4 质量与检查
合同条件中的施工质量控制是以工程师起主导作用, 体现的是投资人的意志, 工程质量是否满足要求的依据是由工程师根据业主意图编制的, 针对其单一工程的《技术规范说明书》, 它可以和质量标准不一致, 更多地体现投资人的个性要求; 而国内建筑行业还处于计划经济与市场经济的转型期, 不得不辅以计划经济的行政手段。工程施工质量控制还是承包单位起着主导作用, 更多地需
要其自律和国家及行业管理。
2.5工程价款支付与结算
表一：
关于工程预付款的对比分析
注 :“一”表示合同条款中没有具体规定, 后续表格同样如此。表二：
关于工程进度款的对比分析
注 :
在不同的合同条件中，接受业主委托负责工程建设项目管理的专业人士可能是工程师(如, 也可能是建筑师, 还可能是项目经理。尽管他们的工作方式各具特色, 但他们的工作性质却大同小异, 他们都是作为业主的委托人和代表, 进行合同管理、质量控制、造价控制和进度控制。
表三：
关于竣工结算款的对比分析
表四：
关于保留金的对比分析
2.5 争议的解决
在合同条件下, 涉及工程量、支付、索赔处理等方面, 由工程师根据合同规定, 在与双方磋商后予以决定。如果承包商不同意工程师的决定, 在新版合同条件中引入了争端裁决委员会() 。进行的实际上是一种履行过程中的动态解决方法, 大量的争议被消化在工程师决定和友好协商阶段。而我国的争端解决方式单一, 仲裁程序规定缺乏灵活性, 我国仲裁实行一裁终局制, 同时又缺乏与司法监督之间的良性机制。若付诸于诉讼则耗时过长, 成本太大,现实中更倾向
于采用非正式手段解决争端。
2.6变更与索赔（索赔事件的比较）
工程变更引起的索赔大约占了索赔报告的一半, 是引起索赔的主要原因。首先比较在施工合同条件下的索赔事件和我国《建设工程施工合同》范文本中的索赔事件。
建设工程施工合同( 示范文本) 中对承包商提出的索赔事件规定: ( 1) 业主没有按合同规定交付设计资料、图纸而致使工程延期; ( 2) 业主没有按合同规定的日期交付施工场地、道路和水电等, 导致延误工期; ( 3) 工程地质与合同规定不符, 出现异常情况; ( 4) 业主或监理工程师发布指令改变原合同规定的施工顺序, 打乱施工部署; ( 5) 工程变更; ( 6) 附加工程; ( 7) 由于设计变更和错误, 业主的错误指令导致工程的修改、报废、返工、窝工等; ( 8) 由于非承包商的原因, 业主或监理工程师指令暂停施工; ( 9) 由于业主或监理工程师的特殊要求, 造成工程损坏或费用增加; ( 10) 业主拖延合同责任范围内的工作, 造成工程停工; ( 11) 业主未按合同规定的时间和数量支付工程款; ( 12) 物价上涨, 造成材料、设备价格以及工人工资大幅度上涨; ( 13) 国家法令和计划修改; ( 14) 在保修期间, 由于业主使用不当或其他非承包商施工质量原因造成损坏, 业主要求承包商修理; ( 15) 业主在验收前或交付使用前, 使用已完或未完工程造成损坏。
在施工合同条件下, 索赔事件是指那些合同规定一旦发生时承包商可以向业主提出索赔的事实。在施工合同条件下的索赔事件可以分为8 大类: ( 1) 业主违约; ( 2) 指定分包商违约; ( 3) 合同含混或错误; ( 4) 不利自然条件或客观障碍; ( 5) 监理工程师现场指令; ( 6) 合同变更; ( 7) 国家法律、法令变化; ( 8) 其他原因。通过比较, 可以看到尽管在文字表述和合同结构方面有所区别, 但国际工程市场上通行并较有权威的条款与国内建设工程施工合同( 示范文本) 对索赔都有较详尽且可操作的规定, 这种规定都尽可能涵盖了不同背景下工程项目进行中可能出现及发生的索赔事件。
3 总结
由以上我们可以清楚地看到，我国《建设工程施工合同》与国际的合同存在