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民法概要读书笔记

《民法概要》绪论读书笔记
————关于民商合一和民商分立的探讨
在《民法概要》第二章民法与私法的第一节民法制定,民商合一与特别民法中,作者简要概括了民商合一和民商分立的情况。

在《民法概要》中,作者只是简短说明了民法法典是调整个人间的法律关系,商法法典规范的是商事交易关系,而关于如何规范私法上法律关系(尤其是财产上关系),有民商合一制度(台湾,瑞士),也有民商分立制度(法国,德国,日本)。

由于篇幅太短,其描述不足于向读者提供充足的知识背景,加上我对民商关系演变产生了兴趣,因此下文将介绍自己所认识到的民商合一和民商分立的情况。

民商分立,是指民法典和商法典自成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。

民商合一是指民事和商事统一立法,将商事方面的内容编人民法典中,或以单行法规的形式出现。

1.产生渊源
探求民商的渊源,首先应弄清楚民法和商法产生的来源。

近代资本主义国家民法和商法有主要三个来源:罗马法,教会法,中世纪商法。

对于罗马法,在上学期学的法理学导论中有一定的介绍,它是民法法系发展的基础。

正是由于中世纪商法形成,商法作为独立的法律体系得以发展起来,并且由于中世纪商法形成跟罗马法教会法没有一定联系,是独立产生的,所以中世纪商法和普通私法是平行独立的。

但须注意的是,以上指的商法是近代商法,其直接从中世纪商法发展而来,而对于古代商法,可以追溯到罗马私法,古代商法规范包括在罗马私法中,形成民商合一的情况。

而民法的渊源毋庸置疑,就是罗马法,在起初,民法的意义等同于私法。

2.发展情况
可见,民商分立情况其实是自然发展产生的,而不是某国可以而为之。

中世纪末,欧洲各国将商人间通用的交易习惯和规范纳入法律,近代的商事立法产生。

直到19世纪初,法国民法典和法国商法典陆续颁布,真正标志了民商的分立。

3.产生原因探讨
民商分立在我看来,无疑是因为各国商人群体的壮大和商事关系的复杂化和国际化产生的,正是因为各国的交易频繁,商人人数众多,国与国间和人与人间难免会出现冲突和矛盾,因此迫切需要各国政府的介入和规范,这是商法产生的主要原因。

其次,民商之所以分立,是因为商人群体的特殊性。

在早期,民法等同于私法,主要调整的是私人间的非财产关系和部分财产关系,但并没有涉及到太多的商事贸易关系,而对于主要的商事贸易群体—商人而言,随着商业贸易活动的发展,他们贸易活动的规范也逐渐形成。

可以说,近代商法立法的针对人群就是商人,而不是一般人。

对于民商合一的产生原因,我对《民商分立和民商合一的理论评析》一文中的分析比较支持。

第一,民法中概念原理的合理性。

民法中对债权,物权,权利主体,契约的概念阐述,对于各种不断产生的新的人参关系和财产关系,这些概念都依然适用,即“民法具有扩张性及包容性”,所以“一旦在一个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力量,民法包容商法的可能性就会变成现实”.第二,参与经济活动主体的普遍性。

在这里,我认为,其实民商关系在商业活动发展过程中经历了先分离后合一的趋势,起初,当商业活动逐渐形成,商人群体渐渐壮大时,商法则专门调整商人的经济活动,因此较之具有普遍性的民法应当分离出来,而到了近现代,商业活动的主体不再具有特殊性,而逐渐转变为普遍人群,此时,商法则不应再针对商人这特殊主体,而是应针对于商事活动进行调整,此时,商法的权利主体和民法已经大致一致,民商合一的趋势也变得十分合理。

4.特点分析
首先,民法和商法的效力不一。

民法是普通私法,而商法是民法的特别法。

根据《法理学导论》法的分类,一般法是指一般人,一般事,一般时间,在全国普遍适用的法;特别法是指针对特定人,特定事,特定地区,特定时间有效的法律。

民法是调整社会所有群体私人活动的法律,而商法是针对特定贸易群体-商人所调整其商事活动的法律,所以商法是特别法,而民法是一般法。

在《民
法概要》中还提到特别民法的概念,指的是民法以外关于私法事项的法律,如著作权法等,在现代,商业活动的对象不再先以前一样具有特殊行,普通人群均涉及到商事活动,因此,商法作为关于私法事项的法律,可以看作是民法的特别民法。

虽然民法涉及主体大于商法,规定得更为系统全面,但商法的法典化其实是早于民法的。

其次,在内容方面民法商法规定不一。

对于民法,一般规定总则,权利主体,权利客体,法律行为,时效,债权,物权,亲属,继承。

而商法则没有民法那样全面的总则,规定了商人,商事公司,隐名合伙,商业行为,票据,海商,破产,商业裁判权等制度。

6.民商分立和民商合一探讨
不管是所谓的一元化私法还是二元化私法,无论分立合一,基本前提是不能影响商法发展,民商合一并不代表没有商法,而是商事方面纳入到民法中去。

在这里,我对究竟是民商分立和民商合一究竟哪一个难度更大产生了疑问,在《浅谈民商分立和民商合一》一文中,作者认为民商分立有利于立法技术的提高,但我觉得,民商合一的难度可能会更大,毕竟在合一过程中,商法的权利主体扩大至一般人群,所涉及到的经济活动会更多,这需要更好的决策技术,程序技术和预测技术才能够完成的。

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