2011版住建部《建设工程施工合同示范文本》分析(一)
1、住建部新版合同的基本架构仍然只是一个合同。我个人认为，住建部作为建设行业的半个领头人，及建筑行业的完整领头人，应该充分意识到自己作为行业领头者的身份，从保障行业常态化交易行为的高效可靠这个角度出发，来解决示范合同这个大架构的问题。建设与建筑这个领域内的常态化交易形式，自招投标法颁布之后，就基本上是招投标交易形式了。招投标交易从单独的合同文本发起，是没有可能的，都是从招标文件开始。所以从保障交易这个角度，住建部应该象发改委发07标准文件，或世行发标准采购文件一样，发招标文件的示范文本，以给基础交易定出基本行为准则，并一揽子解决交易相关的问题
2、从这个角度说，我觉得住建部这一块在基础意识上还是要提高。老实说，发改委等9部委编制的那个07标准文件，以及住建部旨在执行这个文件2010 标准文件，留下来的问题仍然有很多。一个可以被全行业接受的标准文件，它不但要保证自己的逻辑严密性，而且要作为一个交易的基础平台，理顺一切与交易有关的标准、规范、图纸、计价、法律、乃至到人文深度的非常多的事。实际上，将整个行业的基础认识统一到一个基础认识的平台上，对于整体社会运转效率的提高具有不可估量的价值。这意味着任何行业内的人到了任何一个地方，只要它使用的行业语言，就可以高效地与当地同行沟通。这个价值向交易向社会管理向人文全方位渗透，它的价值就是无穷的那么，什么是建设和建筑的基础平台呢？－－－－既然中国推行招投标法，那么招投标交易的行为准则，就是这个基础平台。而交易发起者所必然使用的招标文件，就是规矩的起点
所以，招标文件可以说是全行业统一认识的一个重要文件－－－－所以住建部本次仅提出新版合同示范文本，从现状来说，就算有进步，进步也很有限。如果相比于07版标准文件，就更是某种倒退顺便说一句，07版标准文件我最不喜欢的就是它给予监理工程师在合同中的地位。那是现实工程实施不可能给予，也是不可能执行，同时也是惯例不能执行的方式。我们国家的监理制度，是学FIDIC87版工程师是公正独立的第三方的方式设置的。而且是以国家制度的形式设置的。现在FIDIC99版将工程师直接归属为业主人员。将商业行为上升为国家行为。。。。。。。现在FIDIC变了，我们已经设定为国家制度的管理方式，调起来可不是那么容易的
监理制度与会计师审计制度存在本质的区别。注册会计师的审计报告是承担无限责任的。而建筑工程所有的责任归属施工方。好一点合同都会写什么工程师确认不减少承包人责任一类的话，所以监理不可能承担象会计师那样的无限责任。另外，建筑工程不可能有象会计准则那样的标准“***”，而我们国家也远没有国外那种统一健全的“建筑标准规范”。所以监理是即没有这个能力，也没有这个标准，去当公正独立的第三方。
FIDIC当时设这个公正第三方，是因为世行项目大多数情况下都是请非本地工程师管理项目，所以很有必要设置成公正独立的第三方。现在各国经济实力发展了，管理意识提高了，套用FIDIC合同管理模式的也多了。FIDIC也意识到没必要保留原来那样的管理模式。所以99版又调回来。
所以我们在工程管理上，单纯跟国外学是没出路的。必须摸索适合我们自己的管理制度与方式。
3、这里还要先说一点点别的事：住建部03年曾经发过一个指定分包合同，估计与本版“发包人提供图纸”的施工总承包合同模式有相当的冲突。所以住建部应该匹配此合同，发一个指定分包合同版本。。。。
4、协议书
协议书仍然沿用了发包人承包人这样的称谓。其实到了合同签订的时候，交易已经达成，双方主体身份应该很明确了，一个就是雇主，一个就是承包商。而且这个是法人层次的定义。
沿用发包人承包人，这个只能说是中国特色吧。。。毕竟我们不是***国家
5、 11版协议书比99版协议书要简洁一些，里面的几个小调整也挺有意思：
工程立项批准文号，资金来源，这二条取消，更商业化了
6、工期定义均增加计划二个字，这个更符合实际，给一个计划总工期的定义，也与合约操作习惯相同
7、第6条签约合同价格，这个名词有较大的变化，99版是合同价款。相对来说，用签约合同价格更合理，如果有后期变更，加进来，也很顺当。本条还增加了“计价方式” 的说明，这个我觉得不太好。工程的计价方式有时是很灵活的，比如我就做过建筑平方米单价包干的工程。但是国家有清单规范，我这个“建筑平方米单价包干”，是不是可以称之为计价方式，或者直白地说，是不是可以写在这个地方，成为堂堂正正的计价方式，老实说我自己都没底。最好是不要在协议书中定义计价方式，合同在相应的条款中必然有自己严密的计价原则，这里写这样一句，有什么意义呢？协议书本就是个签字的地方，这一条根本无关签字，所以删除更好
8、第7条组成合同的文件这里面的几个变化倒是有点头疼了。。。。
（2）中标通知书（如果有）；
（3）投标函及投标函附录（如果有）；
（8）已标价工程量清单（如果有）；
这三个如果有，问题倒是严重了。意思是可以不用发中标通知书直接签合同？？那双方如何确立中标成立这个事实呢？投标函、投标工程量清单，也可以在没有的情况下，直接谈合同？这不是鼓励大家违反招投标法吗？这可是要不要规范工程交易的大事。
我觉得更合理的措辞，应该是中标通知书或其他确立中标成立的文件。从大行业的角度，最好引导大家用文件，不要接受口头。
9、关于文件解释程序中已标价工程量清单列位在8，我个人认为不妥。建筑施工合同是要约承诺式合同，所以约定理应大于俗定。清单是要约成立的核心部分，图纸通常都是规范是的延伸。所以从我个人角度，我认识清单理应排位在图纸前面。
10、第7条中（6）技术标准和要求老实说，这是中国建筑领域内的一件大事。需要有人出面制定统一标准。另外，还要重视“感受性”标准的制定与行业统一。
11、 7.2双方有关工程的变更等书面文件视为本合同的组成部分。－－－－这句话取消了洽商。从措辞来说，取消洽商是合理的。毕竟洽商仅是一种行为，不是一种结果。但什么样的行为或文件，才能被合同认定为“变更”，这个就是大事了。不知新版合同里有没有相关定义。到时再看看。
12、 10.1合同订立时间：10.2合同订立地点：老实说，这二条放在协议书中，我就没搞明白它的用处。合同订立时间是不是要强调合同成立?但合同不签，也就没有所谓合同订立时间，所以这个强调没有什么实质用处。另外，合同基准时间已经在合同中有定义“投标截止时间前第28天的日期”，那这个订立时间有什么用？合同订立地点，应该与诉讼发起地有关。不过一般工程诉讼都使用工程所在地，当然也有定义其他地方的，但就我所见到的，很少提什么合同订立地的。如果老板在美国开了一个工程，友情请对方到中国来签订合同。英文版本合同，签署人写了一个中国上海，结果合同要在美国洛山基执行，不知写那几个汉字有何用？
2011版住建部《建设工程施工合同示范文本》分析(二)
通用条款