第二十七章合同的内容与形式
1．试述合同条款。

答：合同条款包括三种类型。

（1）提示性的合同条款
①当事人的名称或者姓名和住所。

当事人是合同权利和合同义务的承受者，订立合同必须有当事人这一条款。

②标的。

标的是合同权利义务指向的对象，是一切合同的主要条款。

③质量和数量。

标的（物）的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的（物）区别于同类另一标的（物）的具体特征。

④价款或酬金。

价款或酬金是有偿合同的条款。

价款是取得标的物所支付的代价；酬金是获得服务所应支付的代价。

⑤履行的期限。

履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一。

履行期限可以规定为即时履行、定时履行或者在一定期限内履行。

如果是分期履行，应写明每期的准确时间。

⑥履行地点和方式。

履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据；有时是确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据；也是确定诉讼管辖的依据之一。

履行方式，同样事关当事人的物质利益。

⑦违约责任。

违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施。

违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。

⑧解决争议的方法。

指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴
定机构等的内容。

（2）合同的主要条款
合同的主要条款，是指合同必须具备的条款。

它决定着当事人各方权利义务的质与量。

其特征是：
①合同的主要条款有时是法律直接规定的。

②合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。

③合同的主要条款可以由当事人约定产生。

（3）合同的普通条款
合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。

它包括以下类型：
①法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。

②当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。

又分为以下几种类型：
a．该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。

b．该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。

c．该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。

d．该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。

e．直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

③特意待定条款。

这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或
根据具体情况加以确定。

它不妨碍合同成立。

2．如何理解合同法上的义务群？
答：义务群，是合同法乃至债法的核心问题。

处理合同问题，首先需要考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。

现行合同法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。

（1）给付义务
①主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。

②从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。

从给付义务发生的原因：a．基于法律的明文规定；b．基于当事人的约定；c．基于诚实信用原则及补充合同解释。

③原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。

④次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。

它主要包括：a．因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务；b．合同解除时产生的恢复原状义务。

⑤区分原给付义务和次给付义务的意义
a．原给付义务受制于履行期限、债的存续期限，与诉讼时效不直接发生关系；次给付义务适用诉讼时效制度。

b．原给付义务属于中性状态，不含有道德和法律谴责与否定的因素；而次给付义务则
大多含有这种因素。

（2）附随义务
合同关系在其发展的过程中，以诚实信用原则为依据而产生的义务，称为附随义务。

①附随义务与主给付义务的区别
a．主给付义务自始确定，并决定合同类型；附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

b．主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付；附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

c．不履行主给付义务，债权人得解除合同；不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

②附随义务与从给付义务的区别
通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分：
a．可以独立以诉请求履行的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务；
b．不得独立以诉请求履行的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。

③附随义务的类型
以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：
a．促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。

b．维护对方的人身或财产的利益保护功能。

（3）不真正义务
不真正义务，又称间接义务。

其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。

（4）先合同义务
先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。

我国《合同法》有明确规定，违反它即构成缔约过失责任。

（5）后合同义务
后合同义务，是指合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务。

违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。

3．试述合同的形式。

答：合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。

我国《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；但双方当事人均承认的口头合同，已经履行了主要义务的口头合同，法律认可的其他口头合同有效。

（1）口头形式
口头形式，是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。

订立口头形式的合同应注意：
①凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用口头形式。

②发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。

③合同采取口头形式并不意味着不能产生任何文字的凭证。

口头形式的优点是简便易行，所以在日常生活中经常被采用。

缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。

（2）书面形式
①书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。

合同书以及任何记载当事人要约、
承诺和权利义务内容的文件，都是合同的书面形式的具体表现。

②书面的表现形式
a．合同书，指载有合同内容的文书。

合同书必须由文字凭据组成，须符合以下要求：有某种文字凭据；当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章；文字凭据上载有合同权利义务。

b．信件。

c．数据电文，原来常见的有电报、电传和传真，现在新兴的有电子数据交换和电子邮件。

书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。

（3）推定形式
推定形式，是指当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为或沉默向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。

4．请分析：
（1）甲与饭店之间存在什么样的关系？
（2）饭店是否有照看甲随身携带物品的附随义务？
（3）本案中甲的损失应当由谁承担？
答：（1）甲与饭店之间构成餐饮服务合同关系。

甲与其5岁儿子到某饭店就餐，形成合同关系，饭店的义务是提供餐饮服务，而甲的义务是支付所消费餐饮的费用，所以形成餐饮服务合同关系。

（2）饭店没有照看甲随身携带物品的附随义务。

附随义务是在债的关系的发展过程中，依据诚实信用原则产生的义务，或者说是附随于。