*************律师事务所的抬头2009. 11. 24.****** 第09- AC0526号收信*******（上海）有限公司抄送****** 法务总监题目关于王某某劳动争议的的法律意见书现将关于王某某劳动争议的的法律意见书发送贵司，敬请参考。

若贵司有任何疑问，请随时与本所联系为盼。

**********律师事务所****** 律师一、本案背景和疑问事项贵司职员王某某于2007年7月7日进入公司工作，届时未签订书面劳动合同，但双方签有《上海市高校毕业生就业协议约定》，协议约定工作期限为1年，其中，试用期3个月。

王某某在贵司对新进员工进行培训中，突然精神异常（后经确证为精神分裂症），于7月21日持续多次请病假，贵司于12月14日发出《终止劳动关系通知函》，于2008年3月18日办理退工手续。

后，王某某为此先后提出三次仲裁1和两次诉讼2，现第二次诉讼已经经二审法院审理终结，第三次仲裁仍在中止中。

为此，贵司就本案向本所咨询如下：（1）对第二次诉讼所涉两份判决书的分析意见（2）提起再审的可行性（3）二审判决的执行和费用计算标准（4）第三次仲裁分析及应对建议（5）综合意见二、律师意见1. 对第二次诉讼所涉两份判决书的分析意见（1）2****号判决书1- i.王某某于2007年8月向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，同年10月26日作出裁决。

贵司提起第一次诉讼，依据“第4963号民事判决书”结案。

ii. 王某某于2008年1月16日向上海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，同年4月30日作出仲裁。

贵司与王某某均提起诉讼，**区人民法院于2009年2月15日作出（2008）*民一（民）初字第****号民事判决书。

王某某提起上诉，上海市**中级人民法院于2009年11月9日作出终审判决。

iii. 王某某于2008年6月10日向上海市劳动争议仲裁委员会提起第三次仲裁，现中止审理中。

2- i. 第一次诉讼一审：上海市**区人民法院于2008年2月28日作出的“（2007）*民一（民）初字第*****号民事判决书”，以下简称“第****号判决书”。

该判决已强制执行。

ii. 第二次诉讼一审：上海市**区人民法院于2009年2月15日作出的“(2008)*民一(民)初字第****号民事判决书”（以下简称“第*****号判决书”），当事人双方不服该判决，并提出上诉。

iii. 第三次诉讼二审：上海市第一中级人民法院于2009年11月9日作出的“（2009）沪****（民）终字第****号民事判决书”（以下简称“第****号二审判决”），该判决尚待执行。

为便于理解，本所从贵司提出的若干诉求出发逐一分析各审级法院对各诉求的分析、认定和法律依据的正确与否。

(ⅰ) 关于原告24个月医疗期之诉讼请求就“医疗期期限”的问题，某某区法院认为：劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。

劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。

而用人单位应当按照有关规定为本单位因工负伤、职业病、非因工负伤和因病致残人员提出劳动能力鉴定申请。

法院以此为根据，认定用人单位未履行法定职责，因此要求用人单位承担不利后果并延长医疗期，认定原被告劳动关系自2008年1月14日恢复。

对于***法院的这一分析结果，有两点可以质疑：第一，本案王某某医疗期期限；第二，劳动鉴定是否为用人单位的义务。

下面对该几点质疑作如下分析。

第一，本案王某某医疗期是否应该延长。

法院没有明确表示支持或反对原告的该项诉讼请求，而是在认定事实中回避了该诉讼请求，取而代之的是判决恢复原被告的劳动关系。

某某区法院的事实认定部分没有最终认定王某某的医疗期，但从其分析的内容看，该院实际上默认原告王某某的医疗期为三个月，只是由于被告（贵司）存在“过错”而应该延长医疗期，判决恢复劳动关系是基于医疗期限延长的判定，因为法律规定用人单位不应在医疗期内解除劳动合同。

由此可以判断，某某区法院对于法律规定的医疗期和医疗期延长的规定是有清楚认识的。

根据《劳动法》3与《上海市劳动合同条例》4的规定，在医疗期内用人单位不得解除劳动合同，但是医疗期满后，劳动者不3 《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》），中华人民共和国主席令第二十八号，1994年7月5日第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过。

4 《上海市劳动合同条例》，上海市人民代表大会常务委员会公告第五十八号，上海市第十一届人民代表大会常务能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，可以解除劳动合同5。

这里首先应当明确延长的医疗期的性质问题。

“医疗期内不得解除劳动合同”系法律规定的用人单位的义务，用人单位违反义务则应该当承担后果，但“医疗期的延长”则并非用人单位的义务，相反，可以理解为根据法律的规定，在劳动者满足特定的条件时，由法律和用人单位给予劳动者的一种“特惠”，这种特惠无论在地方还是在国家的规章中均可以体现，如《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》6规定：“对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经“企业”和“劳动主管部门”批准，可以适当延长医疗期”7；再如《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》8：“延长的医疗期由‘用人单位’与‘劳动者’具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”（该规章第三条参照）。

从延长的医疗期的性质而言，这种医疗期延长的条件的促成并非是用人单位的义务，而是作为受益人的劳动者所应当积极争取和经申请获得批准的，用人单位非义务性的给予劳动者医疗期延长，是基于劳动者的申请，经审查符合客观条件，“批准”可以延长，法律就此给予用人单位的是审核和批准的权利而不是义务。

在期限长短上，规章规定的是企业与劳动者“约定”的原则，即需要双方合意，而不是任何一方的单独定夺，这些规定均明确了医疗期的延长均需要经企业批准或经与用人单位具体约定。

即，医疗期的延长不仅需要劳动者促成医疗期延长的法定条件，而且需要经过企业方的同意或批准。

第二，申请劳动鉴定是否为用人单位的义务事项。

根据某某区法院所依据的上述规定，用人单位未提出劳动能力鉴定申请并不必然得出必须延长医疗期的结论。

委员会第三十三次会议于2001年11月15日通过。

5 参见《劳动法》第二十六条、第二十九条，《上海市劳动合同条例》第三十二条、第三十四条。

6 《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（以下简称《通知》），劳动部于1995年5月23日发布。

7 《劳动部关于印发〈关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见〉的通知》，劳动部于1995年8月4日发布，该规章第76条也作了同样规定。

8 《上海市人民政府关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，上海市人民政府于2002年4月30日发布。

《劳动法》和《上海市劳动合同条例》均未规定医疗期满后用人单位与劳动者解除劳动合同须以“劳动能力鉴定结果”为前提，而是只需证明“不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”条件即可，因此法律法规并没有强加给用人单位在解除劳动合同前履行申请劳动能力鉴定的前置义务。

尽管《上海市劳动能力鉴定办法》9规定用人单位应当按照有关规定为本单位因工负伤、职业病、非因工负伤和因病致残人员提出劳动能力鉴定申请（参考第七条），但这仅适用于一般情况，在延长医疗期事宜上，由于用人单位并不存在促成延长医疗期的义务，受益人也仅为劳动者本人，因此在用人单位不提出劳动能力鉴定申请的情况下，劳动者完全可以而且能够依法提出鉴定申请，而且《上海市劳动能力鉴定办法》也作了相应规定，即“用人单位不提出申请的，个人也可以按本办法的规定提出劳动能力鉴定申请”（第七条第二款参考）。

由此不难看出，并非用人单位不提出劳动能力鉴定申请，劳动者就无法进行劳动能力鉴定，该推定是不成立的10，而是劳动者可以主动提出申请劳动能力鉴定。

退一步看，本案中作为用人单位的贵司并非消极不进行，而是曾经试图向上海市劳动能力鉴定中心提出劳动能力鉴定，但是由于王某某的患病历史短暂的客观原因11而事实上无法对其进行鉴定。

该种非用人单位义务性的申请行为，非必然用人单位申请而劳动者本人无法申请的行为，加之虽经申请但因劳动者本人不符合鉴定条件而无法进行鉴定的背景事实，却被某某区法院认定为“被告没有为原告申请鉴定，故由此产生的后果应当由被告承担”显然是没有依据的判定12。

综上，首先，某某区法院未明确回应王某某是否应当享受24个月的医疗期，系判决和事实认定方面的遗漏，对医疗期延长性质判定时所应用的法律规定也理解片面，属于推定性解释，其次，某某区法院认为被告未申请对原告进行劳动能力鉴定系过错性行为，因此而应当承担其后果即给予劳动者延长医疗期，该认定在逻辑学和法律、9 《上海市劳动能力鉴定办法》，上海市劳动和社会保障局、上海市卫生局于2001年5月24日印发。

10 参考第2550号判决书第7页倒数第二行的认定。

11 参见贵司提供的《申请劳动能力鉴定须知》中“申请劳动能力鉴定注意事项”部分第1条第（2）项。

此处应当注意的是《上海市劳动能力鉴定办法》未对一般精神疾病患者的劳动能力鉴定有年限要求，且经电话咨询上海市劳动能力鉴定中心，这种鉴定也并不是不能操作，唯办理因病提前退休手续劳动能力鉴定时，患精神分裂症、偏执性精神障碍、难治性情感障碍者，还需提供5年以上（含5年）确诊病史。

相关规定请参见《上海市劳动能力鉴定办法》第八条、第九条。

12 参考第2550号判决书第7页倒数第二行的认定。

法理上均属于错解或误解法律规定，应该受到质疑。

(ⅱ) 加班工资及赔偿金某某区法院在事实认定部分中阐明，2007年7月7日、2007年7月14日的加班工资及赔偿金，系被告贵司处分自己财产的权利，并依此作出判决，对此不再赘述。

(ⅲ) 出差费用劳动者为用人单位业务而发生的出差费用依法应由用人单位支付。

若本案王某某提供的出差费用收据的确系王某某因贵司业务而出差发生，则属于贵司应当支付的范围，就此，某某区法院认定贵司未能提供足以驳倒原告的证据，诉求不予支持。

若贵司发现新的证据足够推翻原告的证据，则在有机会再审时应一并提出。

否则，则只能认可某某区法院对此的判定。

(ⅳ) 律师费和调查费某某区法院认定律师费不属于劳动争议的处理范围，判定不支持原告的诉求，关于调查费，某某区法院认定其发生日期系在劳动保险仲裁案件之前，提出请求偿付的日期迟延，亦依法驳回其诉讼请求，对此不再赘述。

(ⅴ) 双倍工资某某区法院依据其认定的医疗期延长的认定，判定双方恢复劳动关系，但鉴于贵司不存在不签订劳动合同的主观故意，而是基于双方存在的对劳动关系有无的认识差异无法签订，对此某某区法院作出正确认定，驳回原告的诉求。