论刑事诉讼中的诱惑侦查——以新修订的《刑事诉讼法》为参考唐元华郑台塘2013-05-06 08:48:16 来源：《湖南警察学院学报》2012年第5期【摘要】我国在新《刑事诉讼法》修改前并没有对诱惑侦查进行法律定位，尽管其在实践中已被侦查机关所运用，但出现的问题颇多。

为减少诱惑侦查在实践中的负面效应，此次新修订的《刑事诉讼法》明确规定了诱惑侦查，然而新法中规定的诱惑侦查颇为原则化，对诱惑侦查的实施主体、适用范围、原则及合法性应明确予以规定。

【关键词】诱惑侦查；实施；合法性标准一、问题之提出诱惑侦查指负有侦查使命的国家侦查机关、侦查人员或其代理人，在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够的证据时，特意设计一定的犯罪情境或提供一定实施条件和机会，诱使犯罪嫌疑人暴露犯罪意图或实施犯罪行为，然后进行证据收集或当场对其进行拘捕的一种特殊的侦查手段。

{1}诱惑侦查措施的采取以难以通过其它侦查措施收集犯罪证据或控制犯罪嫌疑人为必要；其具有多目的性，既可以是为了收集罪证，也可以收集罪证与当场拘捕犯罪嫌疑人并重。

作为一种侦查手段，诱惑侦查一般适用于那些有合理根据或足够理由表明正在实施犯罪或有重大犯罪倾向的人员。

{2}贞查机关在诱惑侦查过程中具有掌控地位，犯罪嫌疑人往往在被拘捕过程中或被拘捕后才知晓自己的受诱者身份，因此诱惑侦查的成功率相当高，侦查机关也乐于采取此种秘密侦查手段侦破重案要案、疑难复杂案。

诱惑侦查在我国刑事诉讼发展上曾一度空白，1996年的《刑事诉讼法》在“侦查”一章中没有对诱惑侦查作出规定，这使得侦查机关实行诱惑侦查于法无据。

2000年最高人民法院出台了《最高人民法院关于印发全国法院审理毒品犯罪案件纪要通知》[1]，对涉及到诱惑侦查的犯意引诱与犯罪数量、特情所获证据的效力、特情介入的案件等作出了较为详细的规定，但其适用范围只限于毒品犯罪案件。

2012年新修订的《刑事诉讼法》明确规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

”此规定中的“实施控制下交付”可以认定为诱惑侦查中的为抓捕犯罪所设计的情景或条件。

新修订的《刑事诉讼法》对诱惑侦查的规定给司法实践带来了“佳音”，反映出我国法制的进步，然而新法中规定的诱惑侦查颇为原则化，这就给新《刑事诉讼法》此项制度的即将实施罩上了一层迷雾。

如，诱惑侦查适用于哪些犯罪？实施的主体为谁？实施的原则当何？适用的合法性标准又当何？这些问题的解决对诱惑侦查在实践中的顺利实施具有重要作用，因此有必要予以研究。

二、诱惑侦查的实施（一）实施主体修订后的《刑事诉讼法》规定了公安机关为诱惑侦查的实施主体，这和国外的立法颇为不同。

在美国，《联邦调查局关于诱惑侦查的基准》中规定诱惑侦查由实施诱惑侦查的侦查人员实施，在德国，诱惑侦查的实施主体是依法派遣的秘密侦察员。

{3}可以看出，国外一般将诱惑侦查的实施主体限定于侦查人员，对此，笔者持赞同观点。

诱惑侦查作为一种特殊的侦查措施，是为侦查案件所服务的，而根据现行刑事诉讼法第三、第四条、第八十二条和第二百二十五条的规定，在我国享有法定侦查权的主体除公安机关外还包括检察机关的侦查部门、国家安全机关、军队保卫部门和监狱；另外，成立于1998年，接受公安部和海关总署双重领导的海关缉私局，也享有对走私案件的侦查权，是一类特殊的法定侦查主体。

这些侦查主体对需要适用诱惑侦查的案件进行侦查时，应当享有与公安机关无异的职权，故他们也应当成为诱惑侦查的实施主体，至于哪些案件可以被用于诱惑侦查，是属于诱惑侦查的适用范围问题。

（二）适用范围就诱惑侦查的适用范围而言，英美法系与大陆法系的规定颇不相同。

英美法系国家注重程序法定，对实体上的适用允许执法者有较大的自由裁量权，诱惑侦查的适用范围较广。

大陆法系国家严格遵守法定主义，在刑事诉讼法典或专项立法文本中对诱惑侦查的适用范围进行了严格的限定。

如德国在刑事诉讼法典第一百一十条规定，在毒品、武器非法交易、伪造货币或有价证券、危害国家安全、职业性或常业性、团伙或有组织犯罪中可以采用诱惑侦查，在存在累犯危险时，或者案情特别重大且采取其他措施难以奏效的情况下，也可以实施诱惑侦查。

法国的刑事诉讼法典规定毒品案件可以适用诱惑侦查。

日本通过颁布《麻药取缔法》、《鸦片法》、《抢劫刀剑类所持等取缔法》等专项立法规定了在毒品犯罪、非法武器交易罪的侦缉过程中可以适用诱惑侦查。

通过对国外主要法治国家诱惑侦查适用范围的考察可以发现大陆法系国家对诱惑侦查的适用进行了列举性规定严格限定其适用范围。

我国法律传统较为接近大陆法系国家，侦查机关在侦查过程中职权主义色彩浓厚，在诱惑侦查的适用范围上应向大陆法系国家趋拢，而新修订的《刑事诉讼法》规定了诱惑侦查可适用于给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动就是一种很好的证明，只不过这种列举还不够详细具体。

根据我国的司法实践及国外立法例，本文认为诱惑侦查除适用于给付毒品犯罪外，适用于给付违禁物或财物犯罪应当考虑几个方面的因素：一是，犯罪性质比较严重的、社会危害性比较大的无明显被害人的犯罪；二是，重大复杂的有组织犯罪和集团犯罪，如黑社会性质犯罪、恐怖组织犯罪；三是，在发案时间和地点上具有较强的规律性和连续性的犯罪，如系列抢劫犯罪、性犯罪。

[2]同时，诱惑侦查不适用于职务受贿案件。

因职务受贿案件存在犯罪主体的特殊性，犯罪主体具有特殊的身份、地位，代表政府的形象，对他们适用诱惑侦查会影响其他工作人员职务工作的开展，引起职务部门内部恐慌，阻碍各项社会管理工作的进行，动摇社会的稳定。

政府部门内部复杂，官员之间有时存在冲突、矛盾的可能，若允许使用诱惑侦查，其会成为部分官员排除异己的工具。

[3]（三）实施原则确立诱惑侦查的实施原则可以指导诱惑侦查实践，避免其偏离方向，提高侦查主体的责任意识，防止诱惑侦查措施的滥用。

本文认为，在我国实施诱惑侦查应坚持以下原则：1．实施诱惑侦查应坚持必要性原则。

诱惑侦查的实施一般由侦查机关主动采取，具有单方意志性并且事先未经侦查对象同意，这就使得诱惑侦查容易侵犯被诱惑人的合法权益，因此应当慎重使用。

在采取传统侦查措施便可破案的情形下，就无必要适用诱惑侦查措施，这既是合理充分利用侦查资源，也是节约侦查资源的需要。

不可否认，诱惑侦查能够为刑事案件的迅速侦破带来便捷作用，但其本身也容易侵犯公民权利、增加错误成本，影响执法机关形象的风险。

既然其本身包含着产生专横权力的巨大危险，那么应将此专横权力之恶的危险降到最低程度。

{4}同时，诱惑侦查的必要性原则也应体现出现代法治社会被动侦查为主、主动侦查为辅的理念。

此在外国已有典型范例，如美国司法部在《关于秘密侦查的基准》中要求“‘陷阱’的设置应尽可能避免，又如德国刑诉法也规定，派遣秘密侦查员只限于采用其它方式侦查将成效渺茫或者十分困难的情形。

2.实施诱惑侦查应坚持适当原则。

适当性原则是现代侦查程序中的法治原则中相应性原则的体现，这就要求诱惑侦查的实施必须与案件的必要性和紧急性相适应，控制在合理、适当的限度内。

诱惑侦查的启动应谨慎与节制，其针对的对象是有合理理由被认为存在犯罪倾向、犯罪意图人员，而不是本无犯罪意图的守法公民。

同时，侦查人员运用诱惑侦查时应结合个案以加以区别对待，应当考虑犯罪嫌疑人的具体情节、侦查的合目的性、合理控制行为限度等因素。

此外，诱惑侦查措施的实施应固守道德底线，若“以近于顽强之引诱或以社会通念所难以容许之欺罔手段来抑制受陷阱侦查者之自由意思时，即脱离法正当程序之要求。

”{5}3．实施诱惑侦查应坚持程序正当原则。

诱惑侦查的实施应当设定一个严格的审批监督程序{6}，换言之，应遵循严格的申请、审查、批准、证据收集与保全等程序性规定。

在有必要适用诱惑侦查时，侦查主体应进行事前申请，审查主体在接到审查申请后必须组织相关人员立即审查，并在审查期限内作出是否批准的决定，侦查主体在接到准予诱惑侦查的决定后应按照事前准备好的侦查策略、步骤实施，在实施过程中应依法收集、保全证据。

诱惑侦查的程序正当性是遏制诱惑侦查的滥用，降低侦查过程中的侵权度，减少侦查风险性的必然要求。

4.实施诱惑侦查应坚持责任原则。

诱惑侦查是侦查人员在受诱人不知情的情况下主动采取的秘密侦查措施，极易侵权，具有高法律风险。

高风险的存在不得不提醒侦查人员应谨慎地采取诱惑侦查措施，如何使诱惑侦查的不正当使用、滥用降低到最小可能性，除侦查主体慎用意识提高外，重要的是如何使这种意识落到实处，最好的办法便是对其进行法律规制，而规制的最后一道门槛是责任的预付。

涉己之益的行为最易带动主体的积极性，也最易触动主体趋利避害的神经。

责任的承担者应当既包括诱惑侦查的具体实施者，也包括诱惑侦查的审批者。

三、诱惑侦查实施中的合法性标准判断诱惑侦查是一种异于传统侦查的行为，如何才能使其发挥传统侦查行为在侦破案件过程中所不能发挥的作用，体现其优越性、价值性，首当需要解决问题便是诱惑侦查的合法性。

诱惑侦查合法，侦查过程中获取的证据便具有证据能力，能在诉讼过程中发挥证明作用，抓捕、羁押犯罪嫌疑人才具有正当性，最终推动刑事追诉进程，实现惩罚犯罪与保障人权的目的。

可以说，诱惑侦查的合法性问题是诱惑侦查的核心问题。

而要对诱惑侦查的合法性进行判断，必须对其合法性标准进行界定。

在西方实行诱惑侦查制度的国家中，对诱惑侦查合法性标准界定比较全面、清楚，讨论得比较深入的国家是作为英美法系代表的美国和英国。

（一）比较法上的考察在美国，诱惑侦查合法与否的标准经历了由主观标准向客观标准的转变过程，从关注被告人的主观心理态度，逐步发展到对被告人心理态度和警察行为的全面审查，从主客观的互动关系中追寻犯罪发生的因果关系。

{7}20世纪30年代至70年代间美联邦最高法院通过四个判例确立了界定诱惑侦查合法性的主观标准。

[4]主观标准说认为，诱惑侦查是否构成警察圈套，是否具有合法性，关键看受诱者在参与受指控的犯罪之前，是否具有实施犯罪的主观意图或倾向。

若存在犯罪的意图或倾向，则诱惑侦查不具苛责性，便具有合法性，不构成警察圈套，受诱者以“陷阱之法理”进行抗辩便不成立。

反之，若不存在犯罪意图或倾向，则诱惑侦查存在诱人犯罪动机，具有苛责性，因而不具合法性，且构成警察圈套，受诱者可以“陷阱之法理”进行抗辩从而减轻或免除刑罚。

主观标准说探求的是受诱者在参与受指控的犯罪前有无犯罪意图或倾向，而判断犯罪倾向有无的依据之一便是受诱者有无犯罪前科纪录，这样便陷入了“天生犯罪人”的悖论，且对犯罪倾向的判断法官具有极大的自由裁量权，实践中难以操作。

伴随着对主观标准说的批判，1978年联邦第三巡回法院在审判托戈制造毒品案件时，首次采用了客观标准说。

客观标准说认为，判断诱惑侦查是否合法应关注警察的引诱行为，而不是被告人的主观心理倾向。