想和基本原则
总结这十年的基本法实践,笔者认为,处理好
人大释法与司法释法关系的一个很重要的经验就是始终坚持一国两制的指导思想,就是在人大释
法和司法释法中贯穿一国两制这一方针政策,一国两制是香港基本法的指导思想,不仅在立
法的时候是指导思想,更重要的是在实施的过程中是指导思想,实施就包括人大释法和法院的司法释
法,一部法律的指导思想就是该法律的灵魂,无论
是人大释法还是法院的司法释法都不能偏离这一指导思想。
遵守一国两制这一指导思想具体表现为这
样几个基本原则:第一,尊重中央,尊重一国是前
提;第二,尊重司法独立,尊重司法终审;第三,尊重香港高度自治;第四,司法释法不宜侵犯特区
行政权或立法权。
根据香港过去十年的司法实践,在香港法院司
法释法方面似乎有一个认识上的误区,似乎司法是万能的,有人想与中央抗衡,那么你就提起司法复
核,其实,司法权是有限的,司法释法同样是有限
的,它同样不能超越自身的权力范围,它的权力本身也是来自于中央的授予,来自于基本法的授权规
范。无论是普通法国家,还是成文法国家,都存在一个共同的原则,即成文法优位于普通法,即法院
在判决之前都假定成文法的合法性。在普通法国家
也有许多被认为是确定司法权范围的一些共同的原则,例如1政治问题原则,即司法复核应当回避
政治问题,不予审查;2案件或争议的原则,即
只有存在一个争论的双方,构成一个案件才属于司
法权范围,这也是司法权与立法权、行政权的一个很重要的区别;3成熟性原则,即如果一个法律
或政策还没有出台或还没有造成某个公民的真正的
实际损失,这时法院同样会拒绝管辖。所以,当有些人试图滥用诉权或司法复核时,司法实际上是可
以运用这些原则加以预防的。滥用诉权或司法复核
会破坏司法与立法、行政之间的关系,甚至破坏司
法与中央之间的关系,就是破坏香港法治,使香港社会不和谐。司法释法同样也要自我约束,否则,
违反司法复核的原则、超越司法权界限会极大地损
害司法的威信,同样破坏社会和谐、破坏香港法
治。当务之急是香港法律界应当在一国两制的指导思想下,结合普通法的一些上述原则,从香港
基本法的实践中总结出自己的司法释法的一些原
则,这样更有利于处理司法释法与人大释法的关系。
关于香港法院的司法审查权
胡锦光
一、香港法院是否具有司法审查权?
香港基本法在香港的法律体系中地位最高,具
有最高的法律效力。据此,一些学者将香港基本法
称之为小宪法。为了保证香港基本法的这一地
位,香港基本法中规定了相应的保障机制,即香港立法会制定的法律在通过以后,须交全国人大常委
会备案;全国人大常委会经审查认为该法律违反基
本法时,将其发回,该法律自发回之日起无效。香港基本法并未明确规定香港法院通过行使司法审查权的方式,以保障基本法的地位。但是,香港终审
法院于无证儿童案中,通过解释基本法第24
条关于香港永久性居民在香港以外所生的中国籍子
女也是永久性居民而排除香港立法会制定的!入境条例∀相关条款的适用,即通过行使司法审查权保
障了基本法的地位。此举在香港和内地均引起了轰
动,并引发了关于香港法院是否具有司法审查权的争议。#21#关于香港法院的司法审查权
中国人民大学法学院教授、博士生导师。我认为,虽然香港基本法未明确规定香港法院
的司法审查权,或者说未明确授权香港法院保障基
本法地位的职责,但根据以下两点,香港法院应当是具有司法审查权的:
第一,香港法院对基本法的解释权。根据香港
基本法的规定,香港法院对基本法具有解释权;而
根据香港属于英美法系的特点,香港法院所享有的司法权中当然地包含了对法律的解释权。既然如
此,在审理案件过程中,法院在查明案件事实的基
础上,需要选择适用恰当的法律,在选择适用法律过程中,当遇到法律是否符合基本法存有异议时,
就需要分别解释基本法和法律的含义;当通过解
释,发现基本法的含义与法律的含义不一时,因基
本法的效力要高于法律,法院当然地要选择适用基本法。这样,法院事实上排除了法律的适用,起到
了保障基本法地位和权威的作用和效果。
第二,香港法院系统内部所存在的先例约束原
则。香港属于英美法系地区,根据英美法系自身所具有的特点,上级法院的判决应当成为下级法院未
来类似案件的判决依据;如果是最高法院的判决,
则将成为全国所有下级法院的判决的依据。此所谓的先例约束原则。法院只能在个案中排除适用
被认为违反基本法的法律而无权撤消该法律,在形
式上该法律仍然是有效的法律。如果上级法院的判
决不能成为下级法院的依据,那么,就无法保证法律在香港整个法域的统一性。英美法系国家的普通
法院之所以具有违宪审查权,原因在于具有先例约
束原则,而大陆法系国家的普通法院之所以不具有违宪审查权,重要原因之一也在于它们的法院系统
内部不存在先例约束原则。香港终审法院如果认为
某项法律违反基本法而在个案中拒绝适用,该项法律表面上仍然是有效的法律,但实际上,因所有的
法院在审理案件中都不再适用而成为死法。
香港法院司法审查权的获得根据与美国相类似。美国宪法并未规定法院具有违宪审查权,但根
据英美法系的传统,法院当然有权解释宪法和法
律,因此,美国联邦最高法院在1803年的马伯里
诉麦迪逊案通过解释宪法和解释司法条例的规定,得出了法院具有违宪审查权的结论,并通过这一判
决使法院具有违宪审查权成为判例。
全国人大常委会虽然在香港终审法院就无证儿童案作出判决以后对香港基本法第24条之规
定的含义重新进行解释,改变了终审法院原有的解
释,但是,全国人大常委会的解释所改变的仅仅是
判决书中对第24条规定的解释,而并不能改变终审法院通过本案进行司法审查的做法及由该做法所
形成的判例。虽然有些学者否认香港法院的司法审
查权,但事实上香港法院通过本案获得了司法审查
权,并且在以后的案件中也行使了这一权力。香港法院所获得的依据基本法审查法律是否违
反基本法的这一权力,香港的一些学者将其称之为违宪审查权。其根据是香港基本法在香港实际上
起到的是宪法在一个国家中的作用和功能,但
因中国已有一部宪法,故将香港基本法称之为小
宪法。我认为,香港基本法是我国的一项基本法
律,虽然不同于其他法律在内地的地位,其性质仍然属于法律的范畴;香港特别行政区虽然具有高度
自治权,但仍然是我国中央政府领导下的一个地
方。因此,将基本法称之为小宪法是不准确的,将香港法院的这一权力称之为违宪审查权
也是不准确的,以称司法审查权更为妥当一
些。
二、香港法院如何行使司法审查权
香港原处于英国的管治之下,香港的法官也都
具有英国的法律教育背景。我们知道,英国并不存
在高于法律的宪法,因此,英国也就不存在为保证
宪法地位的违宪审查制度,当然也就没有司法审查
制。换言之,英国法院并没有司法审查的经验。相应的,香港法院和法官也同样不具有进行司法审查
的经验。而香港回归以后,香港法院获得了司法审查权,那么,应当如何妥善行使司法审查权,对于香港法院而论,无疑是一个新的课题。
司法审查就制度上说,起源于美国,也以美国
为代表,并普及于英美法系国家,目前约有64个
国家采用美国式的司法审查制度,即由普通法院行使司法审查权。因此,应该说美国法院特别是美国
的联邦最高法院在如何行使违宪审查权方面是具有#22#法学家 2007年第3期丰富经验的,香港法院特别是香港终审法院在如何
行使违宪审查权方面应当积极从美国的制度实践中
汲取经验和教训。第一,采用司法消极主义。司法消极主义包括
受理案件上的司法消极主义和审查判断上的司法消
极主义。即在受理某一个案件时,尽可能地不把案
件看作是宪法案件而看作是普通的法律案件;即使是宪法案件,在可以不作出违宪判断时,就不作出
违宪判断。因为司法机关毕竟是非民意代表机关,
作为其审查对象的法律却是民意代表机关制定的,因此,应当尊重作为民意代表机关的立法机关。
第二,奉行自律原则。法院如果过度行使司法
审查权,即有司法专断和司法专横之嫌,最终必将
伤害司法的社会公信力。因此,在实行司法审查制的国家,法院都奉行一系列自律原则。主要的自律
原则有(1)案件性原则(成熟性原则)。法院只能
在社会纠纷成熟为案件并由法院受理之后,才能在
审理案件过程中,对作为案件审理依据的法律的合宪性进行审查。换言之,法院在没有案件的情况
下、在非由自己所审理的案件中,都不得对法律的
合宪性表明自己的意见。受司法性质所决定,法院只能消极地、事后地给当事人提供司法上的救济。
(2)当事人资格。即只有案件的当事人包括原告、
被告和第三人才有资格就作为案件审理依据的法律
的合宪性提出审查请求。(3)双重基准原则。即将法律分为规范表达自由的法律和规范其他社会关系
的法律,基于表达自由对于现代民主自由社会的重
要价值,需要特别加以保护,因而采用推定违宪的原则,而对于其他法律则采用推定合宪的原则。
(4)回避宪法判断原则。即只有在审理案件时必须就作为案件审理依据的法律的合宪性作出判断的情
况下,才不得不对该法律的合宪性作出,可以在不
对法律的合宪性作出判断也能够对案件作出判断时,法院即不对法律的合宪性进行判断。(5)比例
原则。即法院在作出合宪或者违宪判断时,或者在
已作出违宪判断时是宣布违反宪法的法律无效还是
确认有效,需要根据利弊之大小决定。(6)明显性原则。即法律必须是在明显违反宪法的情况下,法
院才宣布其违宪。
第三,把握社会现实和社会发展的趋势。宪法是社会各种政治力量对比关系的集中表现和反映,
或者说,宪法是社会各种政治力量的利益的总的平
衡器和调节器。法院在作出宪法判断时,必须充分
考虑到社会当时所处的现实状况,以及社会发展的总体趋势,平衡社会各种政治力量之间的利益关
系。因此,法院在行使司法审查权时必须极为慎
重,必须把握好判断的度。即使是将法律判断
为违宪,也只是限定在特定的情况和特定的条件下。美国联邦最高法院在历史上曾经对同一个问题
上作出完全相反的宪法判断,就是因为时代的不同
和需要。实际上,香港的情况又要比美国复杂的多。因
为香港毕竟是中国的一个地方,法院在作出判断时
必须考虑一国两制的因素。
1997年特别行政区建立以来,香港法院特别是终审法院在数起案件中行使了司法审查权,从其
实践看,仍然是不成熟的。我认为,从保持香港社
会的繁荣稳定出发,法院必须虚心学习实行司法审查比较成功的国家的经验;同时,又必须充分理解一国两制的深刻含义。
三、法院的司法审查权如何与全国人大常委会的解释权衔接?
香港法院享有司法审查权的基本前提是其拥有
对基本法的解释权,而香港法院对基本法的解释权并不是其固有的,而是由全国人大通过基本法授予
的。在实行司法审查制的国家,法院对宪法的解释
权是固有的和最终的,基于宪法解释权的这一特
性,其所享有的司法审查权也是最终的。但是,香港的情况并非如此。根据香港基本法的规定,全国
人大常委会对基本法有解释权,同时授权香港法院在审理案件中对基本法进行解释;香港法院在解释
基本法的条款时,对自治条款和非自治条款具有不同的解释权:法院对自治条款具有完全的解释权,
对非自治条款具有不完全的解释权,即如果作出的
是不可上诉的判决,在作出判决前必须提交全国人
大常委会进行解释。质言之,全国人大常委会对基本法的解释权是
固有的;全国人大常委会即使是在授权香港法院解#23#关于香港法院的司法审查权