以案释法——提高劳动者的权利意识

－案例1－

2015年3月，某员工经医院诊断为腰肌劳损，从此开始断断续续请病假，一直请到2015年8月。期间，该名员工开始通过各种途径和方法进行维权，包括向环保部门举报公司偷排污水，向安全生产监督部门反映公司存在安全隐患等，但都没什么效果。2015年4月，该名员工提请了劳动仲裁，要求公司对其腰肌劳损作出经济赔偿、确认公司违章冒险作业导致工伤并要求赔偿、要求按2012年考核不合格的结论确认解除劳动合同并给予经济补偿、共4项诉求。

2015年9月，公司以该名员工长期迟到、旷工、消极怠工、串岗离岗，且经多次教育批评和谈话、警告，仍屡教不改，严重违反用人单位规章制度为由，解除了与该名员工的无固定期限劳动合同，并不给予任何的经济补偿。2015年11月，该名员工又第二次提请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金和补偿金、补缴2007年至2011年四年的养老、医疗、失业保险和住房公积金、办理档案移交手续等共6项诉求。

案例1包含的问题：

1、不能胜任工作，能否消极上班、迟到早退？

2、员工考核不合格后，某公司没有作出解聘通知，是否发生解除劳动合同的法律效果？

3、某公司以该员工严重违反用人单位规章制度为由解除劳

动合同、不给予任何经济补偿，是否合法？

4、某公司能否单方面解除无固定期限的劳动合同？

5、用人单位未给职工参加养老等社会保险，能否通过劳动仲裁或诉讼途径解决？

－案例2－

2008年7月，某员工入职某公司担任公司下属门店的核算员，2014年12月双方劳动合同期满，该公司撤销了门店核算员的岗位，将该名员工调整至另一门店担任营业员，并相应调整了工资计算方式和工资标准。由于营业员是两班倒，工作时间转变了，而且新的门店上班路途更远，该名员工没有与公司续订劳动合同，而是提请了劳动仲裁，要求公司支付终止劳动合同经济补偿金2万余元、补发2008年至2014年共六年的每周六、节假日、应休未休年休假的加班工资5万余元、以及2014年年底双薪等合计9万余元。

案例2包含的问题：

1、劳动合同期满未续订劳动合同的，某公司是否应当支付经济补偿？续订时的工资标准是按原合同还是按实际？

2、某公司单方调整该员工的岗位是否合法？能否以此为由解除劳动合同并要求某公司支付经济补偿？

3、某公司实行每周六天工作制的，是否还需要另外支付周六的加班工资？

要回答这些问题，就要学习劳动法相关知识。今天主要讲四个方面：第一是劳动关系与劳动法；第二是劳动合同的订立与效力；第三是劳动合同的履行与变更；第四是劳动合同的解除与终止。

一、劳动关系与劳动法

1、劳动关系

案例中，某员工入职某公司担任公司下属某门店的核算员，双方之间形成的社会关系具有特殊独立的特点，我们称之为“劳动关系”，其特点是：

（1）主体特定：一方是劳动者，另一方是用人单位。案例中，某员工是提供劳动的自然人个体，是劳动者；某公司是依法成立的企业，通过某员工提供的劳动来完成一定的工作任务，属于用人单位。

（2）劳动关系是在实现劳动过程中发生的社会关系。职业劳动、集体劳动、工业劳动。私人雇佣劳动关系、农业劳动关系、家庭成员的共同劳动关系不是劳动法调整。

（3）具有人身、财产双重属性。人身属性体现在用人单位管理权，案例中，某公司在工作时间、工资分配、休息休假、工作任务、劳动安全卫生等方面进行管理；某员工也必须亲自履行劳动义务，并遵守用人单位的劳动规章制度，按照用人单位的要求进行劳动。财产属性体现在劳动者是有偿提供劳动力，用人单

位支付劳动报酬。

（4）具有平等、从属双重属性。平等体现在劳动关系是通过市场机制双向选择、以订立劳动合同的形式确定的，遵循平等、自愿、合法原则。但由于用人单位不仅比劳动者更有经济实力，而且在劳动关系建立后，劳动者从属于用人单位，一般而言劳动者牌相对弱势，因此存在着事实上的不平等。从属属性则是说，劳动关系一经确立，劳动者成为用人单位的职工，与用人单位存在身份、组织和经济上的从属关系，双方形成管理与被管理、支配与被支配的关系。

问题：假如案例2中的某公司没有办理营业执照，双方是否劳动关系？

第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2、劳动法

正是由于劳动关系存在以上几个特殊性，加上我国目前的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动者处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡，实践中侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。因此，劳动法的基本价值取向是向保护劳动者倾斜。狭义上的劳动法即《中华人民共和国劳动法》，广义上的劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他

社会关系的法律规范的总称。其渊源有：宪法中有关劳动领域事务的规定；全国人大及其常委会制定的劳动法律，如劳动法、劳动合同法、职业病防治法、社会保险法、劳动争议调解仲裁法；国务院制定的劳动行政法规，如《劳动合同法实施条例》、《工伤保险条例》、《住房公积金条例》、《全国年节及纪念日放假办法》、《职工带薪年休假条例》、《国务院关于职工工作时间的规定》；国务院各部委制定的劳动规章，如《劳务派遣暂行规定》、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》，《国家统计局关于工资总额组成的规定》、《最低工资规定》、《企业职工带薪年休假实施办法》；省、自治区、直辖市人民政府或者人大和人大常委会制定的地方性法规规章，如《广东省工伤保险条例》、《广东省工资支付条例》、《广东省劳动保障监察条例》；其他规范性文件，如最高法发布的司法解释，至今发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》以及《解释》（二）、（三）、（四），目前《解释》（五）正在制定中。

这么多的法律文本，其所规范的对象就是劳动关系这种社会关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系，比如：（1）管理劳动力方面；（2）社会保险方面；（3）工会组织方面；（4）劳动争议处理方面；（5）劳动监察方面。

二、劳动合同的订立与效力

1、劳动合同的订立