我国《民法典》上的“混合担保规则”解释论一、问题的提出《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

”物的担保和人的担保、甚至二个以上物的担保相互间原本不存在联系，至少没有当事人的意思联络，即各担保人与债权人设立担保物权或约定保证担保的合同彼此独立、互不相关，则基于物的担保和人的担保而产生的各种担保利益，亦彼此独立。

但是，因为混合担保所担保的债权是同一个债权，而该债权届清偿期未受清偿，债权人则有权基于物的担保或者人的担保所产生的担保利益实现债权。

债权人实现债权时，各担保人为债务人不履行到期债务的替代责任之履行范围、程度以及先后，在时间风险和债务回收风险上会即时凸显彼此的利益冲突。

由此，债权人如何实现权利，并合理配置各担保人之间的权利义务关系，成为混合担保规则必须面对的一个问题。

《民法典》第392条（混合担保规则）的核心问题为债权人如何实现债权。

混合担保规则构造了债权人实现债权的界限分明的三个规则：（1）债权人按照约定实现债权的规则。

不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿的，债权人应当按照约定实现债权。

（2）自物担保物权实现在先的规则。

不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿的，对该债权有债务人自己提供物的担保，债权人应当先实现自物担保物权。

（3）债权人自主决定实现债权的规则。

不论混合担保的具体情形，只要债权人和担保人没有实现债权的顺序之约定，被担保债权届清偿期未受清偿，债权人自主决定对物上担保人或者保证人实现债权，即可以物上担保人提供的物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。

不论债权人如何实现债权，混合担保项下的各担保人之间的利益冲突都是显而易见的，以物上担保人或者保证人的求偿权作为缓和各担保人之间事实上的利益冲突的工具。

自《物权法》第176条以来，对以上混合担保规则的解释都不如人愿，争议始终存在。

例如，如何理解债权人按照约定实现债权？在当事人没有约定的情形下，债权人可以选择物的担保或人的担保实现债权的制度逻辑为何？混合担保的各担保人承担担保责任后的求偿权的制度基础是什么？混合担保的物上担保人和保证人相互间是否有求偿权以及如何求偿？等等。

《民法典》第392条（混合担保规则）系继承《物权法》第176条的产物，以上疑问因为争议而在解释论上尚未形成共识。

围绕混合担保规则而引发的争议，不仅存在于理论上，而且存在于司法实务上。

虽然已有不少解释《物权法》第176条的意见发表，但多从立法论的角度诠释混合担保规则，以图完善我国的混合担保规则。

司法实务的立场也处于一个渐进提高认识的过程中，至2019年7月，最高人民法院召开了全国法院民商事审判工作会议，仍在尝试混合担保规则裁判立场的相对统一解释。

《民法典》已经颁布了，混合担保规则立法论上的讨论空间已经暂时处于封闭状态，在法典化的制度结构下，如何解释和适用混合担保规则，将成为《民法典》后的理论和司法实务的重要议题。

二、混合担保规则解释论的基础要素讨论混合担保，解释论是否有效发挥作用，应当有一个轮廓比较清晰的平台。

这个平台至少应当包括以下要素：混合担保的概念、混合担保规则的本土经验以及混合担保规则解释的条件。

事实上，这个平台自《物权法》颁布后已经存在十余年了，但还没有真正发挥出解释论的应有效用，因为在这个平台上还有许多需要补填的空隙。

混合担保规则解释论的“基础要素”，就是为了完成对这个平台的“填空”；否则，混合担保规则的解释论仍旧会是众说纷纭。

为寻求混合担保规则的基本共识之达成，本部分将讨论如下三个方面的基础性问题：其一，如何认识混合担保？其二，如何总结和评价我国民法关于混合担保规则的本土经验？其三，如何认识混合担保规则的解释条件的变化？（一）关于混合担保的认识混合担保，是指债权人以其同一债权作为被担保债权，与二个以上的担保人（债务人、物上担保人或保证人）分别订立担保合同而形成的担保关系。

在这里，混合担保是由多个独立的、担保人相互间没有意思联络的担保关系构成的。

《民法典》以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保。

理论上，学者对混合担保的称谓有多种，如“混合共同担保”、“物的担保与保证并存”、“担保物权与人的担保的并存”，也有学者使用“混合担保”这个称谓。

一般而言，同一债权由数个担保人担保的，具体情形可以区分为以下五种：（1）同一债权有数个性质相同的独立担保。

如有二个以上的物的担保（担保物权），或者有二个以上的人的担保（保证）。

（2）同一债权有数个性质不完全相同的独立担保。

如部分担保为物的担保，另一部分担保为人的担保。

（3）同一债权有数个性质不相同的独立担保，但担保人均为同一个人。

如物上担保人对同一债权提供保证担保，同时又提供物的担保。

（4）同一债权有数个担保人提供担保，但债权人与各担保人经共同意思表示而只成立一个“担保人为多数”的担保。

如两个以上的担保人与债权人订立一个保证合同。

（5）同一债权有数个独立的担保，且同时存在以上全部或者部分情形的。

如同一债权有数个担保，其情形包括以上（2）、（3）和（4）。

同一债权由数个担保人提供担保，并不都是混合担保，如上述情形（4），这种情形下的担保，担保人虽为多数人，但只有一个担保关系，各担保人依照其担保关系，对债权人或者承担连带责任，或者承担按份责任，是一种典型的共同担保，不属于混合担保。

再者，《民法典》第392条（混合担保规则）以“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”来表述混合担保，凸显同一债权的数个担保之性质的差异，那么上述具体情形（1）所称同一债权的数个性质相同的担保，就被排除在外；而上述情形（1）项下的数个担保，债权人如何实现债权以及担保人之间的利益平衡，均有适用《民法典》第392条（混合担保规则）的条件和必要。

应当注意到，《民法典》第392条（混合担保规则）不仅仅涉及担保物权和保证之间的关系之处理，而且涉及为同一债权设立的二个以上担保物权相互间的关系的处理，尤其是自物担保物权和他物担保物权之间的关系。

在讨论混合担保问题时，即使不存在人的担保，也会发生同一债权有二个以上的担保物权时债权人如何行使权利以及物上担保人的利益如何平衡的问题。

这必然会涉及《民法典》第409条（抵押权及其顺位的放弃）和第435条（质权的放弃）的解释及其适用。

若将混合担保仅限定于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”而不包括上述具体情形（1），混合担保规则的解释和适用将有相当的局限性。

由此，《民法典》第392条（混合担保规则）所称“被担保的债权既有物的担保又有人的担保”，应当包括上述具体情形（1）、（2）、（3）和（5）。

不论混合担保的具体情形有何不同，其背后的理论基础或者制度逻辑没有实质性的差别。

同一债权“既有物的担保又有人的担保”时，我国学者偏好将其表述为“混合共同担保”。

本文不使用“混合共同担保”来表述同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形，着实担心“共同”二字可能会给混合担保规则的解释带来麻烦。

已如上述（1）、（2）、（3）和（5）情形下的混合担保，各个担保关系均担保同一债权，但其事实上彼此独立而互不相干；各担保人所提供的担保，不论性质是否相同，均与债权人分别订立不同的担保合同而形成相对独立的担保关系，与前述情形（4）所称“共同担保”有实质上的重大区别。

为避免混淆，本文仅以混合担保来指向同一债权“既有物的担保又有人的担保”的情形。

再者，或许因为“混合共同担保”之“共同”二字作祟，有学者将各担保人之间的关系“人为地”表述为“内部关系”，而从所谓的“内部关系”入手来讨论混合担保的各担保人的求偿权问题，将原本就没有什么“共同”或“连带”关系的各担保人“拟制”（实为强行扭在一起而形成）所谓的“内部关系”。

例如，有观点认为，数个抵押权或数个保证无论先后设立还是同时设立，在当事人之间有共同担保的约定时，各担保人之间构成共同抵押或共同保证，固无疑问；当没有共同担保的合意时，仍可成立共同抵押或共同保证，这是因为法律基于担保方式的同质性和担保目的的同一性推定各抵押人之间承担物之连带责任、各保证人之间承担人之连带责任。

这样做既没有《民法典》上的文本依据，也不具有揭示混合担保的各担保人之间的真实法律关系的任何法律工具价值，并容易导致混合担保规则的解释纷争。

因有以上考虑，本文所称混合担保是一个比较宽泛的概念，具体包括上述（1）、（2）、（3）和（5）所述同一债权有数个担保的情形。

数个担保以其种类或者性质，可以区分为两类：物的担保和人的担保。

物的担保，是指担保物权，即抵押权、质权和留置权。

人的担保，不限于保证，是指将其他有关人的一般财产作为债权实现的总担保，主要形式有保证、连带债务、并存的债务承担以及抵销。

另外，同一债权有数个担保的，构成混合担保是否以各担保人所承担的担保责任总和超过被担保债权金额为必要？有学者提出，若担保人（全部或者部分担保人）约定有担保限额，各担保人对外按照担保份额承担责任，担保人相互间亦不存在求偿权，不能构成共同担保（混合担保）。

这里应当注意，混合担保规则不仅仅为解决担保人间的求偿问题而设，主要是为债权人如何实现债权而设，即使各担保人所承担的担保责任总和不超过被担保债权金额，亦不妨碍混合担保规则的适用，例如，债权人按照约定实现债权。

因此，本文所称之混合担保，不以各担保人承担的担保责任总和超过被担保债权额为必要。

（二）关于混合担保的本土经验就混合担保情形下的各担保关系而言，债权人应当如何实现债权？债权人在实现债权时，如何平衡各担保人之间的权益冲突？历来就是实践中的难题。

混合担保的核心问题是如何安排债权人与各担保人之间的关系以及各担保人相互之间的关系。

围绕这个议题，我国民法是在不断探索的过程中逐步积累经验的。

有学者对混合担保规则作了比较法上的观察，认为存在三种不同的模式：（1）保证人绝对优待主义模式。

此种模式下，债权人只能先行使担保物权来实现债权，保证人仅对物的担保之外的债权承担保证责任，债权人抛弃物的担保的，保证人的责任在同等数额内相应消灭。

如我国《担保法》第28条之规定。

（2）保证人相对优待主义模式。

此种模式下，债权人享有选择权，可以自主决定行使何种担保权。

保证人在承担保证责任之后，可以代位行使债权人享有的担保物权，以实现自己的追偿权，因债权人的行为导致保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。