关于对《劳动合同法》第40条第2项中“培训”的理解

杨燚（北京市天元律师事务所，北京，100032）中图分类号：DF472文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0164—01《劳动合同法》第40条第2项的规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

根据该条款，经过用人单位绩效考核后，如果劳动者不能胜任工作，用人单位是不能直接解除劳动合同的，必须先进行培训或调岗，即用人单位负有协助劳动者适应岗位的义务。只有在培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位才可以依照此条款解除劳动合同。因此，培训或调岗。

既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。从法律规定看，先进行培训或调岗，是为了保障劳动者的权益。

调岗的涵义非常好理解，即用人单位为不能胜任原岗位工作的员工安排其他岗位，此岗位能够符合该员工现有的能力和技能，如果该员工在新的岗位上通过考核可以胜任工作，则继续在此岗位工作即可。

但对于培训来说，《劳动合同法》第40条第2项只是规定了需要先进行培训这样一个原则。而培训应采取什么样的形式，培训的时间、次数是否有限制，培训的内容等等，在现行法律法规中，无论是中央层面还是地方层面。

均未找到更细化的规定。目前在相关法规库能够检索到的一些因不能胜任工作而解除劳动合同的案例，也几乎所有关注的争议焦点都是关于劳动者是否不能胜任、是否先进行了培训或调岗、是否提前一个月通知或支付了代通知金等问题，未能找到关于培训内容是否足够、形式是否适当而发生争议的案例。

但根据检索到的案例，笔者理解，本条款中的“培训”。

在形式上应是没有统一标准和过于严格限制的。在对查询到的实践案例分析中，笔者发现，只要用人单位安排的培训确实在客观上能提高劳动者的工作技能从而达到能胜任原工作的程度，一般就可以被认定为用人单位尽到了先行培训的法定义务。具体来讲，包含以下含义：（1）培训可以采取用人内部培训的形式，也可以采取外部培训的形式。内部培训是指由用人单位内部人员所主持的培训，既包括延请外部培训人员到单位来执行培训。

也包括单位内部培训部门专门针对不能胜任工作的员工的再培训。外部培训是指直接安排劳动者到培训机构去接受培训，比如派公司的财务人员到辅导学校或一些针对不同行业的培训机构的专门讲座去接受专门的财务知识集中培训。内部培训或外部培训本身并无实质上的差别，只要客观上能提高劳动者的工作技能，就是一个合格的培训。比如公司的会计功底薄弱，总是不清楚账目分类规则而记错帐，因此被认定为不能胜任工作，用人单位可以请公司的资历深的会计人员为他做一段时期的辅导讲解，也可以送他到外面的辅导学校去直接补习。但如果只是请领导跟他谈谈心，鼓励一下他，则很明显这不能

被看做一个符合《劳动合同法》第40条第2项要求的合格的培训。

（2）培训的次数或时间没有统一限制，而是看实质内容，只要这样的培训，从培训内容上看，客观上确实能提升工作技能，使劳动者能达到胜任工作的程度，无论时间长短，都可以被视为完整的培训。此处“客观”应当是指。

培训如果安排在具有同等认知水平、学习能力的员工身上。

按照合理判断就能提升他的工作技能。

其次，培训应达到能使培训对象胜任原来工作的程度。

所以，根据劳动者离胜任工作要求的差距不同，一般来说。

培训的最短时间、次数应有所区别。

但是无论时间长短，都应该有一定量的保证，即员工通过培训和辅导，能够有一个在培训和辅导过程的感觉。

不能说仅通过一两个小时的讲解，就从不能胜任工作转为能沟通胜任，如此之快，则当初的考核标准是否就过于不科学了。

（3）培训形式可以是一对一，也可以是集中培训；可以脱岗，也可以不脱岗。依据上述同样的道理，培训采取什么样的形式不重要，关键是培训应是在客观上能提高劳动者的工作技能，使得他能够胜任原来的工作。

（4）培训的内容应是跟工作有关的，能提升劳动者工作技能的。与原工作无关的技能培训，或是单纯的勉励都不是合格的培训。

另有几点需要注意：（1）《劳动合同法》第40条第2项规定的不能胜任。

一般指的是“不能完成劳动合同约定的任务，或者同工种、同岗位员工的工作量”，既包括客观原因而导致的不能胜任，比如劳动者的学识、技能、经验甚至人格魅力不足以胜任工作，也包括劳动者主观上的原因，比如懈怠、懒惰、不思进取等导致不能完成好工作。同时，如果劳动者因为“严重失职、营私舞弊”没能完成好工作，并且给用人单位造成了重大损害，则用人单位可以援引《劳动合同法》第39条第3项单方解除合同，并且不支付补偿；即便未造成单位的损失，如果劳动者的行为属于严重违反用人单位的规章制度，用人单位也可以援引第39条第2项解除劳动合同。

（2）如果用人单位安排了培训，但职工拒不参加职业培训，那么用人单位就可以不再安排培训，直接通知一个月后解除合同，或支付代通知金后立即解除合同。例如，《重庆市职工权益保障条例》即有这方面的规定，其第38条第3款规定：“用人单位未对职工进行职业培训，不得以职工不能胜任工作为由解除劳动关系。职工参加职业培训达不到要求或者拒不参加职业培训的除外。”__