死刑的人道性解读***①内容摘要：对人道要辩证地、全面地、发展地理解，符合普遍正义的人道才具有普适性。

刑罚是报复正义的当然要求，死刑是相对严厉的刑罚，死刑的人道性要辩证地分析，在目前中国，死刑的适用总体上符合人道的要求。

关键词：死刑刑罚人道普适的道德正义死刑是否人道，是一个价值评判的问题。

而在做出价值评判之前，我们必须在人道的含义上达成共识，对死刑的含义与内容也要达成共识，否则，死刑是否人道，是一个无法讨论的问题。

本文首先厘定人道的含义，进而论证死刑的人道性问题。

一、人道的含义以及价值取向（一）人道观念的产生人道本是一个伦理学所关注的范畴，但既然刑法学者多借人道之名来评判死刑的合理性，我们就需要认真考察何谓人道，人道意味着什么，人道在追求什么。

一般认为，人道是指爱护人的生命、关怀人的幸福、尊重人的人格和权利的道德。

人道主义则被认为是“起源于欧洲文艺复兴时期的一种思想体系。

提倡关怀人、尊重人、以人为中心的世界观。

”②因此，人道是特定道德的重述，它要求以人为中心，以人为目的。

人道同其他任何概念，既有相对稳定的一面，又是在辩证地发展的。

事实上，人道作为一种价值观念或者道德观，与人类社会是同步产生的，只是在近代欧洲文艺复兴的历史背景下，被高举的人道主义或者说是人文主义旗帜重新强调并发展了人道的观念。

（二）人道的本质欲弄清人道的“庐山真面目”，只有上述解释是远远不够的；否则，我们会被人道的字面意义所蒙蔽。

如果我们讨论死刑是否人道的大前提就是一个伪判断，那么，尽管逻辑是正确的，仍然只会得到一个伪结论。

在这里不得不论及辩证法思想，因为法律规范中的法律责任尤其是刑事法律责任与刑罚的规定，都在对犯罪行为进行扬弃的同时体现了对合法行为的肯定，深刻地体现了辩证法思想。

辩证法告诉我们，现象是本质的表象，要透过现象看本质，由表及里，由外及内、由此及彼；如果不辨证地分析，只能得出感性的结论。

任何事物都有其两面性，如币之两面，不然，我们会局限于片面的、狭隘的视角而“横看成岭侧成峰”。

脱离了辩证法的思想去看任何道德，都只会象盲人摸象一样。

根据上面对通常所认为的人道主义含义的表述，我们认为文艺复兴所推崇的人道主义观念的滥觞于对既存的道德之批判。

而关于对道德的理解，大体上可以作三种划分，即慈善主义道德、利己主义道德和普适的道德③。

其中慈善主义道德和利己主义道德为道德的极端表现形式，普适的道德才是合①作者单位：西北政法学院2002级刑法学专业河南省兰考县人②《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第三版，第1062页。

③这里所说的普适的道德，在于说明这种道德是被普遍的伦理主体所能够接受并实践的道德。

普适的道德类似于“平均道德”和“平均价值观念”的表述，但有所不同，强调了被普遍的伦理主体所实践的特性。

乎普遍的人性要求和实践理性的道德。

慈善主义道德要求以他人为目的，是一种无条件为善的伦理道德。

这种道德观内在地包含有积极的消极的两种义务，积极的义务是要求道德主体对他人无条件地给与利益，而消极的义务是要求道德主体对于他人侵犯自己利益的行为不予追究，即以善报恶。

①而利己主义的道德则以本人为目的，走向了另外一个极端，认为行为尽管侵犯他人利益但凡对己有利，都是道德上允许的。

以上这两种道德都有极端化走向，不能体现道德的相互性之内在要求，因此，或者被普遍的束之高阁，或者被普遍的唾弃。

而普适的道德则是指体现了普遍的社会实践主体对等性利益要求的道德，它不反对也不要求为善，然而它却反对做恶。

它要求人人都是目的，体现了人际关系的相互性特质，这样的道德也是会被普遍接受并被普遍实践的道德。

如果从道德的起源上来考察，我们不得不承认它在主体共同的社会实践活动中所体现的利益关系。

“道德的产生是由于人类的需要，由于认识到以合作的和有意义的方式共同生活的重要性，……坚守道德原则，能使人们尽可能生活得和平、幸福、充满创造性和富有意义。

”②可见，道德是为人服务的，它不能脱离人的需要和利益。

而马克思也指出：“任何人如果不同时为了自己的某种需要和为了这种需要的器官而做事，他就什么也不能做。

”③道德包含着利己的一面，但同时在相互性的要求下又有着利他的内容。

道德的利他情感并不是天生的，正如犯罪学家加罗法洛所说：“的确，在探讨这些情感（利他情感）时，我们可以确信他们只是利己主义情感的发展和再生。

这个自我保护的本能首先扩展到家庭，进而延伸到部落，并慢慢地出现了一种独立与利己主义情感的对我们同类的同情感。

这个同类的范围开始包括同一部落的人，然后是同一国家或同一语言的人，接着是同一肤色的人，最后，不论什么民族，所有人都包括在内。

”④表面上看来，普适的道德之概念似乎与道德具有阶级性的观点相冲突。

但是所谓的道德阶级性，是指道德主体是有局限性的。

所以，法律作为普遍的社会制度性存在，必须尽可能地在道德上获得尽可能广泛的道德支持⑤，否则，这样的法律可能成为虚幻的高尚道德说教，或者成为极端地维护个别主体利益的工具而引起普遍的愤懑。

⑥所以，普适的道德体现了尽可能广泛的道德主体的利益的协调。

普适的道德乃是普遍的实践之基础，也是一种基本的道德，对于这一点哈贝马斯有过精辟的论述，他写道：“只有在合乎理性的社会环境中，我们才有理由期待人们自律，在这种社会环境中，受正当理由驱使的行为不一定与个人利益发生冲突。

道德命令的合理性必须满足一个条件，那就是，作为普遍实践的基础，所有的人都遵守这些命令。

只有在此条件得到满足时，道德命令才表达了所有人能够有的愿望。

只有在此时，符合公共利、对所有的人同样有利的道德命令才不对个人提出分外要求。

”⑦在我①积极的义务要求人人成为慈善家，毫不利己，专门利人；消极的义务主张，“你打我的左脸，我不但不还手，还把右脸伸给你”，实质上乃是对恶的纵容。

这种道德要求违背了人性，因而本质上是欲建立道德的乌托邦。

②［美］J·P·蒂洛著：《伦理学》北京大学出版社1985年第1版，第30页。

③马克思，恩格斯：《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1960年第1版，第286页。

④［意］加罗法洛著，耿伟、王新译：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年1月版，第32页。

⑤当然，我们要注意避免道德上的法西斯（如二战期间德国民众在希特勒集团蛊惑下的非理性狂热）；而对正义起源的考察，使我们避免道德法西斯的必要途径。

⑥比如一个没落王朝在即将灭亡时刻的所指定和使用的严刑峻法已经丧失了作为法律所应有的普适的道德支持。

⑦Habemas, Justification and Application, p﹒34 转引自慈继伟著：《正义的两面》，生活•读书•新知三联书们看来，对于道德，如果不是把它当作美丽的空中楼阁，那么，我们必须承认它的世俗性本质，必须把道德和普遍实践主体的需要与利益结合起来。

根据以上对不同道德的述评，我们认为人道是普适的道德要求。

而作为人道之基础的道德是普适的道德，在价值取向上体现了主体利益的相互性，而且它只是一种基本的道德；它既非慈善，亦非慷慨，决不是崇高的美德。

人道所追求的目标是以人为本，关怀人的利益，实际上是追求实践主体利益的衡平，也即人际关系的协调。

要防止两种极端化的人道观，一种是把人道当作是高尚的代名词，这样的人道只会成为极个别狂热的宗教信徒对至上的善之幻想；另外一种极端的人道观是狭隘的、会遭到普遍唾弃的自私自利主义。

二、刑罚人道之含义（一）法律、刑法和刑罚的价值定位死刑规范作为刑罚、刑法规范的一部分，当然地不能脱离法律①的价值定位。

否则，它就不是严格意义上的国家法，可能成为一种无意义的伦理说教。

在我们看来，法律是实践理性的制度化表现，或者说法律即是正义的化身。

康德认为，法律不仅仅是一种或一些被理性之光照亮的抽象的一般原则，而且也能够是在行动者个人内在的意志合理性意识指导下的实践原则和行动准则，同时，由行动者个人组织起来的政治共同体也必然具有理性实践能力。

②法律是实践理性的化身，或者说，法律是世俗的③。

而实践理性的最高体现就是正义，正义是实践主体在长期的社会历史进程达成的理性共识。

法律并不崇高，却也并不卑鄙，在政治国家中，法律的根本目的是为了社会的正义。

“在自然法学家那里，法律价值包含的具体内容甚多，归纳起来就是正义。

所以，正义就是法律的最高价值。

”④关于正义之于法律的意义，哈贝马斯指出，法律之所以必要，是因为它能够使具有正义愿望的人毫无勉强地服从正义的要求；而“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。

……，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。

每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。

”⑤既然法律是正义的化身，那么，正义又是什么呢？“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face）,变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。

”⑥正义在不同的历史时期、不同的利益群体、不同的文化背景之中有着不同的规范性内容。

但是，任何一种正义观都有着共同的秉性―亦即正义的结构性特征。

构成正义秉性的因素有：愤恨（resentment）、相互性（reciprocity）或条件性（conditionality）、对法律约束的依店2002年12月版，第27页。

①这里的法律指的是从应然角度观察的国家法，即整体上代表普遍实践主体利益的国家立法机关所制定或认可的普遍性行为规范，排除了“恶法”，也不包括观念上的自然法。

因为恶法意味着对正义的背反，所以，它本身就具有非法性。

所以，作为普遍规范的法，应尽可能地符合普遍正义的要求。

②葛洪义著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社，2002年7月版，第130页。

③世俗的东西，意味着要与宗教的东西区分开来。

④严存生著：《法律的价值》，陕西人民出版社1991年5月版，第21页。

⑤［美］约翰•罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年3月版，第1页。

⑥[美]E∙博登海默著，邓正来译：《法理学、法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年1月版，第252页。

赖性（reliance on legal sanctions）、亦即表面上看来与上述特征相悖的无条件性(unconditionality)或自律性（autonomy）。

①在公法领域特别是在刑法领域，正义的结构性特征体现得尤为明显。

刑法中的犯罪与刑罚的规定以及刑罚是对犯罪的法律报复的理念，深刻地体现了正义与法律之间的关系。

通过刑罚与报复正义的关系，我们可以认识到报复是正义结构的必要和重要组成部分。

正义结构组成部分的愤恨从本质上讲，是一种带有自偏倾向的道德情感，也就是我们说的报复欲。

②正如斯特劳森所说：“只有通过研究这类态度（即愤恨、义愤和负罪感），我们才能从我们所体验的事情中悟出：当我们用道德语言谈论应得、责任、负罪感、谴责、正义时，我们究竟指的是什么。