重庆市高级人民法院民事判决书（2005）渝高法民终字第90号上诉人（原审被告）重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司，住所地重庆市大渡口区八桥双山桥梓塘村三社。

法定代表人周玉炳，总经理。

委托代理人李海燕，重庆德正天泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）重庆白市驿板鸭食品有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇白新街92号。

法定代表人赵长贵，董事长。

委托代理人方海平，重庆康实律师事务所律师。

委托代理人龙云辉，重庆康实律师事务所律师。

上诉人重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司(以下简称玉炳公司)为与被上诉人重庆白市驿板鸭食品有限责任公司（以下简称白市驿公司）因商标侵权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2004）渝一中民初字第695号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员张勤担任审判长、代理审判员李佳、审判员王伯文参加的合议庭进行了审理。

书记员徐静担任记录。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：白市驿公司于2000年6月2 1日经国家工商行政管理总局商标局核准获得第1411825号“白市驿”文字及其变形的图形组合而成的注册商标，核定使用商品为第29类。

该商标被评为重庆市的著名商标，其生产的板鸭被多次评为优质名牌产品。

玉炳公司是加工、销售腌腊制品和收购家禽等的企业，该公司于2003年7月7日经国家工商行政管理总局商标局核准获得第3226355号“白市土‟‟ 商标，其核定使用商品为第29类。

2004年1 O月28日、11月28日和2005年1月5日，白市驿公司分别在重庆家乐福商业有限公司金观音广场店、重庆人人乐商业有限公司渝州购物广场和珊瑚超市购买由玉炳公司生产的板鸭，板鸭外包装袋上载明有“白市驿风味”几字。

以上商家分别出具了载明“白市驿风味”板鸭的发票。

一审审理中，玉炳公司称其销售的板鸭外包装袋上载明的“白市驿风味”中的“驿”字已被该公司以印有“熟”字和合格证的不干胶覆盖。

另查明，重庆市第一中级人民法院(2002)渝一中民初字第11号生效民事判决书第二条判决：“重庆市玉炳腌腊食品有限责任公司从本判决发生法律效力之日起立即停止在其生产、销售的板鸭产品的包装袋上标注…白市驿‟三字，对包装上已标注了…白市驿‟三字的板鸭产品不得继续销售。

”原审法院审理认为：白市驿公司在第29类商品上获得的第1411825号商标应当受到法律的保护。

作为同类行业的玉炳公司在重庆市第一中级人民法院(2002)渝一中民初字第1 1号生效民事判决书判决其停止使用标注“白市驿”三字的包装袋后，仍然在其生产销售的板鸭包装袋上继续标注“白市驿风味”字样并突出使用，其行为在主观上是一种故意的继续侵权行为，该行为足以引起消费者对二者生产的产品产生混淆和误认误购。

玉炳公司的此种行为侵犯了白市驿公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。

对于损失额的赔偿综合考虑白市驿公司的注册商标为著名商标和白市驿公司生产的产品为优质知名产品这一事实以及玉炳公司侵权的主观故意和侵权的时间、侵权范围等因素予以酌情主张10万元。

白市驿公司为调查侵权行为所花费的调查、取证费154.3元依法应予主张，对白市驿公司支出的律师费，由于未提供相关依据不予以主张。

玉炳公司辩称已将印有熟字和合格证的不干胶将“白市驿风味‟‟中的“驿”字予以覆盖，因而不侵犯白市驿公司的注册商标专用权，这与本案查明的事实不符。

同时即使玉炳公司将……驿‟‟字予以覆盖，但仍然未履行本院(2002)渝一中民初字第11号生效民事判决书所确定的在包装袋上停止标注“白市驿‟‟三字的义务，并且即使玉炳公司采取了该覆盖行为，仍不足以达到使消费者消除混淆和误认、误购的结果。

玉炳公司称“白市驿风味‟‟是通用名称的理由因无充分的事实依据和法律依据，不予支持。

由于玉炳公司经核准获得“白市土”注册商标，故白市驿公司指控玉炳公司在其生产、销售的板鸭外包装袋上使用“白市‟‟二字侵犯其注册商标专用权的请求依法不能成立。

此外，由于玉炳公司所称白市驿公司的第1411825注册商标的合法性处于待定状态，为此请求法院中止诉讼，因玉炳公司未在法定期限内书面提出申请，加之该案事实清楚没有中止诉讼的必要，故对玉炳公司的该项请求不予支持。

原审法院判决: 一、玉炳公司立即停止对白市驿公司的第1411825号注册商标的侵犯，并销毁带有“白市驿”三字的板鸭包装袋；二、玉炳公司在《重庆晚报》上刊登向白市驿公司赔礼道歉的声明；三、玉炳公司赔偿白市驿公司经济损失1 0万元和为调查被告的侵权行为所花费的调查、取证费154.3元；四、驳回白市驿公司其他诉讼请求。

一审案件受理费7010元，其他诉讼费1051元，财产保全受理费2020元，其他诉讼费500元，共计10581元，由玉炳公司负担。

玉炳公司不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，一、二审诉讼费由白市驿公司承担。

其主要上诉理由为：1、“白市驿板鸭”系商品的通用名称。

“白市驿板鸭”是重庆市的著名特产，以产于市属巴县(现为九龙坡区)的白市驿镇而得名，至今已有100多年的历史，最早加工板鸭的多为家庭，产品面向当地酒馆，后来知名度提高，在抗日战争时期便远销上海、广州、香港以及欧美等地。

发展到现在，由于来自于民间，无论其产品所需材料、加工工艺还是产品名称本身都从未被任何自然人或法人垄断过，它代表一种板鸭食品的流派风味早已是食品业中的一种商品，并且以此与“南京板鸭”、江西“南安板鸭”、湖南“汝城板鸭”等著名板鸭食品相区别，换句话说“白市驿板鸭”就是这种传统风味产品的通用名称。

这一事实民间、书籍以及官方皆予以认可。

但一审判决却认定玉炳公司的这一主张没有充分的事实依据和法律依据，从而对玉炳公司提出的“白市驿板鸭”是商品的通用名称这一主张不予采纳。

2、白市驿公司所持有的1411825号商标属“注册不当商标” 。

在白市驿公司与凌峰公司一案中，重庆市高级人民法院已作出了凌峰公司的行为不构成对111938号商标侵犯的结论，因此白市驿公司所持有的111938号商标无权限制众多厂家使用“白市驿‟‟三个字，也就是说在重庆凌峰食品有限公司等众多厂家在先已取得合法权利的情况下白市驿公司对……白市驿‟‟三个字进行恶意注册，取得1411825号商标。

在诉讼期间，玉炳公司等七家公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销1411825号商标，并且国家工商行政管理总局商标评审委员会已经受理。

玉炳公司根据我国《民事诉讼法》第136条的规定提出诉讼中止的请求，但重庆市第一中级人民法院既不中止诉讼，又置重庆市高级人民法院判决“重庆凌峰食品有限公司的行为不构成侵权”的结论于不顾，认定白市驿公司恶意抢注“白市驿”三个字就合法拥有了对所谓……白市驿”这一商标的专用权，进而作出了与重庆市高级人民法院的判决相左的(2002)渝一中民初字第1 2号判决，从而导致了这样一个局面：凡是生产“白市驿‟‟板鸭的厂家都不能向消费者说明其生产的产品是“白市驿”板鸭这种商品，只要在产品包装上使用了“白市驿”这三个字便构成了侵权。

由此，这一历史悠久的传统地方食品只能由白市驿公司独家“继承”，独家垄断经营，这既于法不符，也严重背离竞争这一市场经济的基本规律。

3、玉炳公司依法对“白市土”这一商标享有商标专用权，当其在商品包装上将“驿”字分别用“熟”字和“合格证”不干胶进行了覆盖后，使其产品名称为“白市风味板鸭”，而使用“白市”和“白市土”均合法。

白市驿公司向一审法院提供的包装袋是其单方收集，整个过程没有任何第三方在场，同时，其委托代理人也承认玉炳公司提供给商家在货架上的产品外包装袋上贴有“熟”字和“合格证”不干胶。

但一审法院对这些事实视而不见。

同时前后矛盾，一方面认定玉炳公司使用“白市‟‟二字不侵权，另一方面又认定即使玉炳公司将“驿”字进行覆盖仍属于侵权行为，其理由却又是不履行(2002)渝一中民初字第12号判决和不足以达到使消费者消除混淆和误认、误购的结果。

4、一审判决赔偿额过高。

玉炳公司只对60个旧包装袋进行了覆盖使用，每件产品利润2元，即使侵权，侵权获利也只有120元，判决赔偿10万元没有事实和法律依据。

白市驿公司在二审中提交了下列证据：重庆市工商行政管理局2004年10月授予白市驿公司的1411825号商标重庆市著名商标证书；2004年12月重庆市人民政府授予白市驿公司的“白市驿”牌板鸭、鸭肉干重庆市名牌产品证书。

本院二审除认定原审判决查明的事实外，另外补充查明以下事实：1、白市驿公司向一审法院提交的“玉炳”牌板鸭包装袋正反两面均印有“白市驿风味”几个字，其中正面的“驿”字未经覆盖，反面的“驿”字被“合格证”标志覆盖。

玉炳公司向一审法院提交了其用于覆盖“驿”字的“合格证”标志和“熟”标志，其中“熟”标志如贴于塑料包装袋上用手即可轻易撕落，不留痕迹。

2、玉炳公司于2000年5月31日经工商注册登记成立，住所地为重庆市大渡口区八桥双山桥梓塘村三社。

3、根据《巴县商业志》，白市驿公司在解放后为合作商店白市驿板鸭厂，于1959年被吸收入国营巴县商业局白市驿农产品制造厂，内设板鸭车间。

为扩大知名度，1959年在原市中区大阳沟开设“重庆白市驿板鸭店”，1961年注册白市驿牌商标，同年《人民画报》曾介绍了板鸭的销售情况。

1962年和70年代初，外贸部门带到广交会展销，受到外商好评。

1969年由白市驿食品站经营。

1980年12月成立白市驿板鸭厂，制定《白市驿板鸭企业质量标准》。

2001年7月变更企业性质为有限责任公司。

后因行政区划变动，白市驿镇归九龙坡区管辖。

又因特殊历史原因，原商标已作废。

1979年10月31日注册登记了111938号图形商标，图形为“白市驿”三个字的变形组合，核定使用商品第33类，即板鸭、风鸡、鸭肫。

2000年6月21日注册登记了1411825号商标，在原111938号图形商标下增加了“白市驿”三个中文字，核定使用商品为第29类，包括板鸭等肉类加工品。

111938号和1411825号商标分别于1998年、2001年、2004年被评为重庆市著名商标。

白市驿公司生产的板鸭从80年代初起多次获得重庆市人民政府、国家商业部以及其他组织授予的荣誉，包括优质食品、名牌产品、名牌农产品、优质名特产品等。

在颁发的各类荣誉证书上，有写“白市驿牌板鸭”的，也有写“白市驿牌白市驿板鸭”的。

4、为证明“白市驿板鸭”为商品之通用名称，玉炳公司向一审法院提交了下列出版物的复印件：①《巴县志》（民国二十三年向楚编）十二卷工业篇，书中有这样的描述：“至乡镇间小工业，四十年前纺花手摇车家皆有之，每过农村，轧轧之声不绝于耳，棉纱畅行。

此事尽废。

今所习见者，织布而外，惟编草帽缉草履而已。

乡农嫁女，至以缉履，具为赠嫁之资，土风何其淳朴耶。