甘肃第四建设集团有限责任公司
合同风险规避措施
元森庙滩子整体改造工程项目部
2017年3月1日
由于市场竞争的加剧，工程施工变得越来越专业化，业主对质量、进度和服务水平的要求越来越高，专业分包或劳务分包的趋势不可避免。在这种大趋势下，工程项目分包的增加，在一定程度上也增加了合同纠纷风险，施工总承包企业如何搞好分包的管理工作有效规避分包合同纠纷风险，将是未来建筑市场竞争的核心。分包工作是总包工程的一个重要组成部分，分包工作管理的好坏，会直接影响到总包工程质量、进度和单位的信誉。因此，企业如何对分包风险进行有效规避，在一定程度上决定了施工企业能否持续、健康和科学发展。本文就针对工程项目分包合同可能出现的纠纷风险，制定了规避和对策方面的措施。
1.前言
目前，大中型施工企业实行总分包管理是大势所趋，其原因是：（1）新的资质就位以后所建立的总包、专业分包、劳务分包的管理体制，迫使大中型施工企业必须实行总分包的管理方式；（2）社会上蕴藏的大量劳动力和专业施工队，对减轻施工企业负担和适应施工期间劳动力波动的需要具有很大的优势；（3）总承包与分承包的各自的优势，靠技术精、管理强、智力密集的实力与组装社会劳动力相结合；靠总部服务控制、项目授权管理、专业施工强化、社会力量协作，走社会化大生产和专业化大协作之路，才能实现市场的最大化，规模化和效益的最佳化。
在以施工为主体的工程总承包业务中，对工程分包的管理是十分重要的。施工工程总承包的风险在很大程度上就体现在对工程分包的管理上，而分包的过程控制则成为分包管理的核心内容。总承包方与分包方发生纠纷后，通常也会影响到监理和业主方，使得纠纷的处理变得复杂。如果能够通过协商的方式解决纠纷，对各方都是较好的选
择。协商成功的前提是各方都能客观地认识到正在讨论的方案对自己来说是相对有利的，无论是从眼前利益来考虑，还是从长远利益来考虑，相对进入司法程序来说，协商是最好的结果。这需要各方对自己掌握的信息作出评估，进而设定让步的底线，并通过良好的谈判策略使最终的方案在可以接受的范围内被认可。因为诉讼和仲裁即便是企业有专业的法律顾问去处理，也是需要投入不少的精力。
2 施工企业目前采用的总分包形式
目前，总分包方式在建筑市场中采用的有两种：一是自有人员管理与按工种的劳务分包（俗称包工不包料）；二是自有人员组成的项目班子，除基础和主体自己施工外，其他按专业分包（俗称包工包料）。
3 常见的分包纠纷风险及简单应对
3.1分包方拖欠工人工资纠纷风险
分包方除主要人员外，对临时招用的民工往往不签订用工合同，基本上采用的都是口头协议。工资发放则采用拖欠、克扣等方法，不按时发放。把资金转移，待施工生产进入关键时期或年关之际，资金又十分紧张时，民工因领不到工资而产生纠纷，影响主包方正常施工生产，分包方再把拖欠问题的矛盾转移给主包方。
应对方法是主包方建立分包方人员详细档案，完全掌握分包方的人员情况，按月要求分包方报工资表，在主包方支付分包方工程款时，由分包方出书面委托，主包方代付民工工资，将工资直接发到民工手中，防止分包方转移资金。
3.2分包方冒用主包方名义对外赊购或机械租赁纠纷风险
分包方在施工中，其材料来源主要部分由业主或主包方供应外，自己也需采购一部分材料，租赁机械设备。他们在外面打着主包方的名义，采取签订购销与租赁合同，然后拖欠贷款和租金，其行为过程
主包方不得而知，待债主要款时，分包方以没钱为由将风险转移到主包方，使主包方承担连带责任纠纷风险。
针对此种情况，主包方过程控制尤显重要，对分包方债权债务情况要进行掌握，在施工期间支付工程款时，以分包方委托付款的方式，由主包方进行代付，以防止分包方资金挪用。
3.3分包方要求费用补偿纠纷风险
分包方要求费用补偿，索赔的理由主要是施工过程中发生停工、误工或材料供应不及时，总包方提供的机械设备满足不了施工需要等情况，致使分包方施工成本增加，并以此为由分包方狮子大开口，索要大额费用，这种情况下，不管是和解或是走上仲裁或诉讼，一般都是主包方吃亏。和解也要主包方进行一部分费用补偿。
但是，从以往的纠纷案例来看，多数是主包方败诉，纠其原因，分包索赔有以下内容让主包方无法陈述：（1）分包合同本身违法按照《建筑法》、《招投标法》等国家法律、法规要求，分包的工程不能是主体工程结构或工程量不能超过总量的30%。而施工企业分包出去的合同无法满足这一规定。（2）钻主包方的管理漏洞主要表现有：第一，分包方的企业资质是挂靠的或是假资质或分包方是通过关系介绍来的，主包方设防不严或根本就没设防，合同签订后，形成事实合同。
第二，利用主包方领导一些口头表态，利用主包方管理人员的手写条子做原始资料，利用技术人员的变更设计交底书，因为有些条子、变更设计交底书签发出去后，根本没实施，但原始条子、变更设计交底书未及时收回，最后成为证据。
第三，打质量举报威胁牌，按照分包合同规定，分包方需要与业主、监理的往来必须通过主包方。但是，分包方在施工中，往往采取
非正常手段，主动与业主、监理接触，在工程施工时，偷工减料，改变原设计施工后进行隐蔽。当索赔无法得到满足时，用此要挟、威胁主包方。
第四，利用不正当手段，达到其目的。（3）利用主包方的怕打官司的心理。
主包方通常怕打官司，因为无论官司大小，主包方的信誉、资质、资金和精力等都要受到损失。而分包方则不怕，他的生存空间是主包方无法比的，一旦打官司，就采取“死缠烂打”。
这就要求总包方在合同履行全部过程进行有效控制，才可能尽可能的降低这种纠纷风险。
3.4劳务分包常见的纠纷风险
工程劳务分包的风险主要表现在如下三个方面：（1）总承包人或者勘察、设计、施工承包人与不具备相应资质的企业签定劳务分包合同；（2）总承包人或者勘察、设计、施工承包人与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同；（3）分包人以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。
针对第一种情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。如果劳务分包企业提供劳务