最高院纪要(三)关于建设工程施工合同纠纷案件
篇一：最高院法官就《建设工程施工合同纠纷案件司法解释》向重庆律师讲解的笔记
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
法释[20XX]14号
20XX《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于20XX年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自20XX年1月1日起施行。
最高人民法院
二○○四年十月二十五日
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件
适用法律问题的解释
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
建筑业是我国经济的核心支柱产业，在国民经济中占据重要的地位，直接从业人员达到三千多万人，如包括民工及相关人员达到九千多万人，房地产业属资金密集性产业，而建筑业属劳动密集型产业，建筑
业的产值占GdP的7.6％，是房地产业的2.5倍。目前的建筑市场很不规范，违法转包、分包的情况多，因建筑业为粗放式管理，签证、施工日志在诉讼阶段难于全面提供，拖欠工程款严重，（20XX年的前五年，拖欠金额达到5500多亿，相当于当年财政收入的1/4）。建筑业与房地产业相比，利润率很低，大概在3％左右，而房地产业达到10％－20％，有的甚至达到30％。因此最高人民法院于20XX年启动制定司法解释，并征求各方面意见，出台该解释。
《建筑法》是规范建筑业的最直接的法律，却未列入该解释的法律依据，是因为《建筑法》调整的是建筑管理机关和建筑施工企业之间的管理与被管理的关系以及划分管理机关之间的职权、职能，虽有部分内容调整民事法律关系，但居
于次要地位。因此，该解释虽未列入，事实上却有所涉及。
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
根据《合同法》，确定施工合同无效的情形，事实上远不止以下四种情况，但为统一司法尺度，提醒各级法院注意，特提出以下常见的情况。
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；因建筑业涉及人民生命财产的安全，该条为法律强制性规定，最高人民法院要求从严掌握。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；如果是有资质的施工人出现质量问题，就是违约责任，而该处指的是
无施工资质的施工人挂靠有资质的施工单位，这种情况容易与企业深化改革的措施混淆。承建工程可以共同合作，但双方的资质应等于或大于承接工程的资质要求。
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
违背《招投标法》的要求，造成招、投标无效的，施工合同无效，中标后，双方都要受《中标通知书》的约束，不得就实质性条款再行协商。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
合同无效，但进入验收阶段，验收合格，可按合同约定结算价款。按照《合同法》，合同无效导致以下后果：（1）、返回到原始状态；（2）、导致的损失按过错责任承担；（3）、不能返回的，折价赔偿。建筑施工合同属承揽合同，加工的是不动产，不适合返回到原始状态，如折价返还，因此需要据实结算，实的标准如何认定？（1）、建筑施工企业要求按定额结算，因实际上定额利润高于合同利润，法院不能留给施工企业钻空子的机会，使当事人反而认为合同无效对自己有利，故意制造无效合同，故没有采纳；（2）、目前，建筑业采用了工料单价计价的方法，这是一种综合计价方式，每一分部包括利润、单价和税金。但法院不能计算综合单价，只能委托鉴定机构，增大当事人的诉讼成本，故也未采纳；（3）、
法院采纳了合同约定价款的方式，因为合同最能体现市场的供需关系，因此确定为参照合同约定，据实结算，将合同作为了一个标准。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
修复后合格，承包人可要求参照合同约定计算价款，定作物出现问题，承揽人进行修复既是一种义务也是一种权利，应给予其合理期限修复定作物，有发包人不要承包人修复，自行指定人员修复后提高修复价款，从承包人工程款中扣除的行为实质上是违约行为，意味着擅自解除合同。修复期间造成逾期的，由承包人承担相应责任。
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
如修复后的建设工程不合格，发包人不仅可以不支付剩余工程款，连以前支付的都有权追回。法院确定此条时，考虑过折中的方式，如用中途的验收来确定工程款项，但最终认为未经验收的房屋不能使用，因此无利用价值，不能支付部分工程款。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
该条在实际中有很多争议，往往法院收缴过多，导致当事人的上诉请
求都指向法院，但因目前市场不规范，还是应保留这种制裁，这种行为，无争议时比较隐性，而法院在审理过程中能全面审查和了解，故保留了该条。在适用上注意以下问题：
（1）、收缴应针对违法行为所带来的不正当利润，如非法转包的增值部分，非法挂靠的管理费等，以实际所取得的为准，不以约定取得收缴；（2）、对行政机关已经处罚的行为，不得再行处罚；（3）、有关处罚手段不可并用。
第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
该条参考了《建筑资质管理办法》的规定，建筑企业的资质按上一年度的业绩（资金、技术、修建面积等），允许部分超越资质，有的企业经建委批准，可承接需要一级资质的工程。
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。该条将垫资合法化，最高法院认为“垫资无效”无法律依据，原是根据一《通知》认为垫资是变相拆借资金，95年前，对垫资利息收缴居多。所以，既无法律强制性规定，应推定垫资有效。
事实上，法院以前不允许垫资，也没有阻止垫资的发生（目前很普遍），