合同法霸王条款

“霸王条款”，确切地说，不是一个法律概念，而只是凝聚了极强烈的感情色彩的一种情绪化表达。在法学理论中与此相对应的概念是“格式合同”，即为重复使用不经双方协商而预先拟订条款的合同。合同拟订后，一方要么接受条款，订立合同，要么不接受条款，不订立合同。因此英美法称格式合同为接受或离开合同，在德国被称为一般合同，我国《合同法》第39条规定为格式条款。

格式合同的出现其来有自。市场主体在进行交易时，不仅要为交易对象(货物、服务和知识产权等)支付价金，而且还要为交易的达成付出一定的时间、精力和金钱，这在经济学上称之为交易成本(交易对象不在其中，运输费和保管费等也不在其中)。市场调查，情报搜集，质量检验，讨价还价，直到最后订立合同，完成交易，都是费时费力的，都意味着交易成本的支出。因此，如果交易双方每完成一次交易都要达成一个近乎完美的契约，那么交易成本是异常巨大的。在这种情况下，可以极大降低交易成本的格式合同应运而生。由此可见，格式合同的出现是市场交易发展的结果。那么，又怎么会出现天怒人怨的“霸王条款”呢?

垄断与“霸王条款”的出现密切相关。根据美国经济学家哈尔瓦里安的定义，垄断一词原义是“排他性权利”，即一个厂商或几个厂商在一给定市场上对某一产品具有排他

性控制。大致可分为行政性垄断，行业垄断和经济垄断三种。

行政垄断即行政机构设置的市场进入障碍形成的垄断，最典型的莫过于地方保护主义。行业垄断可分为具有专卖性质的垄断和自然垄断两种。具有专卖性质的垄断如烟草、邮政等行业。自然垄断是规模经济造成的一种状况，它使得某一行业只有在一个企业生产的时候才是最有效率的，换言之，由一个企业进行生产的成本要小于两家以上企业进行生产的成本，若重复建设则违背效益原则。如“铁老大”就是一个典型的自然垄断企业。它的固定资产使用寿命长，且很难用于其他用途，具有很大的沉淀性。这种经济特征使得在同一地区重复铺设铁轨以展开竞争的做法非常不经济，只能带来社会资源的严重浪费，而成本的增加又将转嫁于消费者身上。最后一类经济垄断是在自由竞争中因企业自身实力壮大占绝对优势而形成的一种垄断状况，比如微软。

需要指出的是，垄断本身并不必然导致“霸王条款”，以致损害消费者利益。只有垄断者利用其优势地位在与消费者达成合同时加重对方义务，减轻自身责任，才是“霸王条款”产生的真正根源。

市场经济条件下，消费者是与政府、企业相并列的参与市场经济运行的三大主体之一，是与企业相对应的市场主体。那么，市场运行过程中，尤其在有垄断企业参与市场交易的情况下，如何最大可能保护消费者的权益，而同时又不削弱

企业逐利的积极性呢?

完善的立法是有力的保障手段。一方面是对格式合同本身的限制，这与现代民商法发展的趋势是相吻合的。如德国1976年12月颁布了一般合同条款法，规定一般合同条款之内容有异议时，由条款利用者承担其不利益(第5条)等。英国1977年通过了不公平合同条款，特别对格式合同中的免责条款加以规范。《美国统一商法典》也有对格式合同的限制性条款。我国《合同法》第39、40、41条对格式合同亦有专门规定。另一方面，是对垄断的限制。1890年，美国制定了世界上第一部反垄断法……《谢尔曼法》。之后，又先后通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，建立了完整的反垄断立法体系。而在我国，现有的反垄断规定分散、零乱、粗糙且很不完整，操作性差，而市场已出现“彩电联盟”等垄断雏形。因此，结合我国国情，并借鉴发达国家立法经验，制定一部科学严谨，为建立健康高效的市场竞争机制所必需的反垄断法势在必行。

传统经济理论认为，垄断是政府管制产生的重要原因。政府管制的目的就是保证参与市场交易的主体能够在公平自由诚实信用原则下平等交易，避免有悖于自由竞争情形的出现。在国外，政府管制的实现手段之一就是建立高效能的执法机构。大概有三种模式可循：以美国日本为代表设立准司法性质的专门机构，如美国的联邦贸易委员会，该委员会

具有相当的权威性，直接向国会负责，不受总统指挥，执法中完全独立行使权力而不受其它机构干预;第二种是设立行政机关专门执法，欧洲各国大多采取这种模式;第三种是司法机关执法，为行政机关提供司法支持。而在我国，没有统一的专门执法机构。反垄断职责分散于工商、卫生、贸易和质量监督等部门。这就导致了执法力量难以协调，执法效率低之又低。当务之急是建立统一的反垄断专门机构行使执法权，真正维护消费者的合法权益。

市场经济是法治经济。市场经济的本质决定了它不允许“霸王条款”之类的违背公平自由原则的现象出现，而垄断企业的存在又为它利用其优势地位损害消费者现象的出现提供了可能。只要垄断企业还是市场主体，从事交易活动，损害消费者利益的事情就难以避免。要避免这种情形的出现，反垄断立法的完善和反垄断机构的建立就显得日益迫切。通过法治的手段，才是根除“霸王条款”，维护市场交易公平进行的第一也是惟一有效途径。