我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 尽管该公约条款并未就发生第三人所提起的仲裁或 者诉讼程序中应当以谁作为相对人一事作出明确规 定，可是从第12条规定所使用的措辞分析，人们至 少无法得出下述结论：代理人与第三人签订合同后， 一旦发生争议，代理人就退出争议的解决程序，第 三人只能向委托人进行追索，而不能向代理人追索。 因为代理人的行为直接约束委托人与第三人，理所 当然包括代理人作为诉讼或者仲裁当事人所作之行 为在内。
案情简介
• 协议签订之后，上海友华依约向美国勒邦出具了信 用证；但由于甲醇的国际市场价格剧烈波动，美国 勒邦拒绝向上海友华履行交货义务。在协商未果后， 上海友华向美国勒邦发函，宣告合同终止。
案情简介
• 为履行与江元公司之间的购销协议，江苏大洋另行 委托上海友华向美国文森特公司采购了1000吨甲醇。 因此时甲醇价格已大幅上涨，导致江苏大洋损失人 民币数百万元。
本案的法律适用问题
• 但另有学者认为，代理问题的准据法与合同实体权 利义务的准据法不一定一致，二者之间没有必然的 联系。在仲裁场合，具体适用什么法律，一般由仲 裁机构根据仲裁地代理冲突规则决定。
本案代理关系适用《合同法》的后果
• 假设在本案项下的代理关系适用《合同法》的情况 下，受托人上海友华是否丧失了仲裁主体的资格？
本案代理关系适用《合同法》的后果
• 《合同法》第402条所称的“该合同直接约束委托人 和第三人”中的“委托人”，是指与受托人，即外 贸代理制度下的外贸代理订立委托代理协议的当事 人；而本案中涉及的江元公司虽为实际最终采购方， 但其未与上海友华直接建立委托代理关系，因此， 即使假设上海友华在订立协议时向美国勒邦披露了 江元公司的身份，并不导致本案项下间接代理向直 接代理的转化，因此本案系争合同不应“直接约束” 江元公司。
• 在此情况下，上海友华于2005向中国国际经济贸易 仲裁委员会提起仲裁，要求美国勒邦赔偿其经济损 失。
案情简介
• 贸仲受理本案后，美国勒邦的代理律师提出，上海 友华在与美国勒邦订立合同时，美国勒邦已经获悉 本案系争货物的实际买家为山东江元，因此其主张 本案应适用《合同法》第402条规定，受托人上海友 华不应成为本案主体，其申请人身份不适格。
本案的法律适用问题
• 按照上述规定，由于中美两国均为《公约》的成员 国，且合同双方并未约定排除适用《公约》，因此 上海友华与美国勒邦之间订立的买卖合同理应适用 《公约》。
本案的法律适用问题
• 那么，在适用《公约》的情况下，《合同法》第402 条是否仍有适用的空间呢？
本案的法律适用问题
• 有观点认为，中国《合同法》第402条作为《合同法》 之一部分，其适用的条件是仲裁庭通过国际私法规 则确定应适用中国法。在适用《公约》的条件下， 并不存在同时平行适用中国《合同法》的余地，除 非涉及合同效力、所有权或产品责任等特定事项。
本案的法律适用问题
• 在本案中，我们首先要解决的一个问题是“本案是 否适用《合同法》第402条的规定？”
本案的法律适用问题
• 在本案中，双方当事人并未在买卖合同中排除《联 合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》） 的适用。而根据《公约》规定，营业地在不同缔约 国的当事人订立的国际货物买卖合同，如果当事人 未明确排除适用《公约》，或者当事人未就法律适 用事项作出约定的条件下，则《公约》将自动适用 于该项合同，包括合同的成立、买卖双方的义务、 违约和违约救济、风险转移等。
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 第402条规定,可以分解为三层含义:首先，“受托人 以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立合 同”，这是典型的间接代理制度。其次，“该合同 直接约束委托人和第三人”。这种法律效果是直接 代理所生。也即，该条前段所规定的间接代理转化 为末段之直接代理。而转化的条件就是该条中段所 言“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间 的代理关系”。
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 在履行合同过程中，如果因外商违反外贸合同致使 委托人实际遭受损失，若委托人同意支付相关法律 费用并愿意承受诉讼或仲裁的结果，应由外贸公司 依据外贸合同中约定的争议解决方式、以自己的名 义向外商追索；
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 如果因委托人的缘故导致外贸公司对外商的违约， 应由外贸公司首先向外商承担违约责任后，再依据 委托代理协议向委托人追索。故在此机制下不论委 托代理协议和外贸合同是否约定了争议解决方式， 作为可能的诉讼或者仲裁程序的主体非常明确：外 贸合同争议的当事人为外商（第三人）与外贸公司 （代理人）；委托代理协议争议的当事人是国内公 司（委托人）与外贸公司（代理人），两个法律关 系相互独立，不会发生任何当事人就索赔相对人行 使选择权或者介入权问题。
《合同法》第402条与仲裁条款
• 1999年12月3日实行的《北京市高级人民法院关于 审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案 件的若干问题的意见》第二条在解答“在外贸代理 中，代理人以自己的名义与外商签订的外贸合同中 的仲裁协议对国内被代理人是否有约束力？”这一 问题时，认为，“外贸代理制作为我国对外贸易活 动中一项特定的法律制度，不属于《民法通则》中 规定的委托代理。代理人以自己的名义对外签订合 同中的仲裁协议，对被代理人没有约束力（合同法 中规定的委托合同除外）。”
• 在《国际货物销售代理公约》第12条所确立的代理 制度下，代理人的行为直接约束委托人与第三人， 表明在代理人与第三人签订外贸合同后，履行合同 的当事人仍然是代理人而非委托人；在签订外贸合 同后，代理人并不退出合同的履行，相反应当全部 履行该合同；假定因委托人的缘故导致代理人其与 第三人的合同，违约责任将由委托人承担；如果第 三人针对代理人提起诉讼或者仲裁，其后果亦由委 托人承担。换言之，在《国际货物销售代理公约》 第12条所确立的代理制度下，代理人在其权限内所 为之任何行为的后果均及于委托人。
《合同法》第402条与仲裁条款
• 由本案所引伸出的一个问题是，如果适用《合同法》 第402条，认定合同直接约束委托人和第三人，则在 此情况下，仲裁协议是否也应直接约束委托人和第 三人？仲裁庭对该等案件是否仍有管辖权？
《合同法》第402条与仲裁条款
• 对此，业内始终有不同的意见。在实践中，贸仲曾 根据《合同法》第402条，在个别案例中直接认定仲 裁委对委托人有管辖权。
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 国际货物销售代理公约（Convention on Agency in the International Sale of Goods）第12条规 定：“代理人于其权限范围内代理本人实施行为， 而且第三人知道或理应知道代理人是以代理人身份 实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人， 但代理人实施该行为只对自己发生拘束力时（例如 所涉及的是行纪合同），不在此限。”
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 然而，第402条却规定，代理人所订立的合同直接约 束委托人与第三人。按一般合同法原理的理解，如 果一项合同直接约束合同的相关当事人，那么合同 当事人就应当按照合同约定履行合同义务；换言之， 依照第402条的规定，作为代理人的中国外贸公司自 从签订外贸合同后就应当退出交易，由委托人直接 作为合同当事人来履行外贸合同义务。假定发生外 贸合同的争议，第三人也只能向直接承受合同约束 的委托人进行追索，而不能向代理人追索。
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 在当时的《暂行规定》背景下，在外贸公司以自己 的名义与外商签订外贸合同后，尽管作为委托人的 国内公司经常参与外贸合同部分义务的实际履行； 甚至外商就是由委托人自己寻找的，外贸合同的主 要条款也是委托人自己与外商磋商后确定的，外贸 公司仅仅在外贸合同上签字而已，但是在法律关系 上委托人与外商彻底隔绝，外贸合同项下一切合同 权利、义务、责任均由外贸公司承受。
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 对照上述规定可知，我国第402条与《国际货物销售 代理公约》第12条的大部分内容是类似的，但是其 中最实质性的区别在于：公约第12条规定是“代理 人的行为直接约束本人与第三人”，而第402条的规 定却变成了“该合同直接约束委托人和第三人”。
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 鉴于此，贸仲就本案作出中间裁决，对申请人上海 友华的主体资格进行了认定。
本案所涉及的基本法律关系
• 通过上述案情描述，我们已经得知本案涉及以下基 本法律关系： 1、上海友华与美国勒邦之间的国际货物买卖合同关 系； 2、江苏大洋与上海友华之间的委托代理合同关系。
本案所涉及的基本法律关系
• 上述两个互相独立的法律关系构成了上海友华与美 国勒邦之间争议的根本基础；而江苏大洋与江元公 司之间的内贸购销合同关系并非本案项下所涉及的 法律关系，但正是由于向江元公司最终供货的需求， 才导致江苏大洋委托上海友华进行替代采购，因此 该内贸购销合同是本案上海友华索赔请求的规定》所设置的外贸代理制在业务操作和责 任划分上分成相互独立的两个环节：不论是进口业 务抑或出口业务，国内无外贸权的公司企业（委托 人）跟拥有外贸代理权的外贸公司（代理人）订立 代理进口（出口）协议，约定由代理人以自己的名 义（而不是以委托人的名义）与外商（第三人）签 订外贸合同。
相关案例
• /magzine/91-8.shtml • 外方同时将委托人和受托人列为被申请人；委托人
提出异议（包括提出代理协议中约定的管辖方式为 诉讼），但CIETAC仍认定对委托人有管辖权 • /info/?p=law&id=7397 • 外方仅将受托人列为被申请人；CIETAC认为“被申 请人在本案合同项下的权利义务依法应由委托人直 接承担。申请人应当向委托人主张权利，而不应向 被申请人主张权利。故此，申请人的仲裁请求不能 得到支持。”
我国的外贸代理制度与《合同法》第402条
• 因而，单就条文形式，如若严格地讲，第402条只是 构成了间接代理制度的除外情形。当受托人以自己 名义与第三人订立合同，而第三人在订立合同时知 道受托人和委托人之间的委托代理关系的，此时， 仅构成直接代理，从而该合同直接约束委托人和第 三人。只有在受托人以自己名义与第三人订立合同， 并且第三人在订立合同时不知道受托人和委托人之 间的代理关系时，才构成间接代理，合同约束的是 受托人和第三人。所以，第402条之规定，虽然在前 段规定了间接代理之存在,但它侧重的是从间接代理 向直接代理的转化，是一种“转致”规范。