案例1
约定末位淘汰的劳动合同终止条件无效
张某毕业后应聘到某证券公司担任销售员，双方签订了为期两年的劳动合同，合同中明确规定：公司实行业绩考核制度，业绩考核列末位的，单位可以终止劳动合同。但签合同时张某心想，公司那么多人，自己肯定不会排到最后一名，于是没有想太多就签了字。到了年底，单位根据制定的《业绩考核末位淘汰办法》对全体员工进行了绩效考核，经职工互评、班组考评和考评组考评，张某的考评总分排在最后一名。尽管两年的合同期还没有到，单位还是以“绩效考核末位”的原因向张某发出了离职通知。张某认为，自己在签劳动合同时迫于就业的压力，没有与公司讨价还价的余地，单位约定“末位淘汰”是不公平的。自己在工作期间业绩逐月上升，仅仅因为考核的结果就被辞退，令人心寒，而自己的劳动合同尚未到期，单位单方面违法辞退，应支付解除劳动合同的赔偿金。
仲裁委员会受理了张某的申请，根据《劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”，而本案中劳动合同中约定的“业绩考核末位的，单位可以终止劳动合同”并不在劳动合同法第四十四条规定的范围内。因此，本案中用人单位与劳动者之间关于合同终止条件的约定是不具有法律约束力的。《劳动合同法》第四十八条规定了用人单位违反本法解除或终止劳动合同的法律后果，如果张某不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳务派遣公司应当依照本法第八十七条向张某支付赔偿金。因此，仲裁委员会裁决支持了张某要求证券公司支付赔偿金的要求。
关于本案中提到了绩效考核中的末位淘汰，是我们人力资源管理工作中的一个常见问题。绩效代表着一个人的工作业绩和工作能力，那是不是说能力差的人也不能够与之终止合同呢？并不是这样。劳动合同法第四十条规定第一款第二项中规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。我们可以看到，如果“绩效考核末位”代表着“不能胜任工作”，那么用人单位需要对劳动者进行培训或岗位的调整，如果之后仍然不能胜任，用人单位是可以与劳动者解除劳动合同的，这里是解除劳动合同而不是终止劳动合同，需要根据规定支付经济补偿金。当然，用人单位负有劳动者“不胜任工作”的举证责任。而本案例中用人单位没有证明出张某不能胜任工作，也没有对其进行培训或调岗，因此属于违法解除合同。
从用人单位的角度，在制定劳动合同时应切记，不可以私自约定劳动合同终止的条件，这是不具有法律效力的。同时，管理层的管理方法可以花样倍出，激励手段可以创新，但是要牢记，劳动法律基础是人力资源管理的基本规则，任何管理手段都不能违反劳动法律。作为用人单位要时时注意规避法律风险。而从劳动者的角度，如果用人单位私自规定劳动合同终止的条件，我们要清楚地知道这样做的不合法性，一旦用人单位以此来伤害我们的权益，我们要学会用法律的武器保护自己。
案例来源：《中华人民共和国劳动合同法实施条例——案例解读本》，法律出版社，2009
案例2
巴黎春天劳务派遣工不同意调岗被辞退
邓小姐原本是一名化妆品销售员，经由某人才公司劳务派遣，到长宁路巴黎春天百货一家化妆品专柜工作。2010年11月1日，她突感身体不适，经医生诊断是过度疲劳引起的心肌缺血，医生建议邓小姐休息几天，并为她开了3天的病假单。邓小姐拿着医生开具的病假单向化妆品公司的主管请假，却未得到批准，她气愤之下争执了几句。12月10日，邓小姐突然接到人才公司邮寄来的调令，通知她调换工作岗位。
“我家住虹口区岳州路，公司没跟我商量，就要把我的工作地点改到船厂路卜蜂莲花的专柜。如果我去新的地方工作，每天上班要早上5点出门，下班后晚上12点才能到家，以我现在的身体状况，这不是故意刁难吗？”接到调令的第二天，邓小姐没有到新的工作地点报到，她打算再与公司沟通一下，不料，第三天，主管便算她旷工了。事后，主管还短信通知她，如果不去新工作地点报到，仍旧要算她旷工。12月21日，邓小姐接到了人才公司打来的电话，对方表明要与她解除劳动合同。邓小姐认为，人才公司要跟她解除劳动合同是不合理的，如果非要解聘她的话，她要求人才公司按劳动法的相关规定进行赔偿。
这是一个关于劳务派遣中劳动合同的解除的问题，涉及到劳动合同解除的原因和条件。
化妆品公司是否可以调整邓小姐的工作岗位？如邓小姐拒绝，化妆品公司是否将邓小姐退回劳务派遣公司？劳务派遣公司是否可以解除邓小姐的劳动合同？
《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。
本案例中是劳务派遣单位提出与劳动者解除劳动合同，因此需参照《劳动合同法》中第六十五条的第二款。其中第三十九条中提到用人单位可以单方解除劳动合同的情形包括：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的（二）严重违反用人单位的规章制度的（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（六）被依法追究刑事责任的。第四十条第一项、第二项提到的用人单位可以解除劳动合同的情形包括：劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
因此，我们可以看出，邓小姐的情况并不符合第三十九条的情况。而至于第四十条的情形，邓小姐虽然患病，但是邓小姐并没有开始使用她的医疗期；用人单位拒绝邓小姐的请假，本身就是违法的。此外，第四十条中提到“不能从事原工作”，而邓小姐并不是不能从事原工作，用人单位负有邓小姐不胜任工作的举证责任。如果用人单位不能举证，那么用人单位在拒绝医疗期、非法解除劳动合同这两个方面构成违法。
《劳动合同法》第四十八条规定了用人单位违反本法解除或终止劳动合同的法律后果。如果邓小姐要求继续履行劳动合同，劳务派遣公司和化妆品公司应当继续履行，邓小姐仍然可以在原岗位上继续工作；如果邓小姐不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳务派遣公司应当依照本法第八十七条向邓小姐支付赔偿金。
本案经仲裁委员会裁决，劳务派遣单位与邓小姐解除了劳动合同，并向邓小姐支付了赔偿金。
本案例中虽然是一个劳务派遣用工情形中的劳资纠纷，但是真正的核心在于用人单位解除劳动合同的条件。因此，首先要注意的是，用人单位解除劳动合同需要符合法律的规定，不能随意解除合同，如要解除，需要支付经济补偿金。而劳动者可以在没有原因的情况下，提前三十日提出解除合同。从用人单位的角度，要规避法律风险，避免因未支付经济补偿金或未与劳动者协商一致解除合同等情况而发生劳动纠纷；而从劳动者的角度，我们要维护自己的合法权益，避免受害。
案例来源：中国人力资源开发网，员工关系与劳法论坛版块