论离婚损害赔偿【摘要】离婚损害赔偿制度，是指配偶一方违法侵害另一方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时过错配偶对无过错配偶所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。

我国《婚姻法》的46条规定了离婚损害赔偿制度，此后的司法解释（一）的28、29、30条作了进一步解释，在《婚姻法》的司法解释（二）也有一条关于此程序和时效方面的规定，即27条。

在此笔者就离婚损害赔偿制度的法律性质、功能、构成要件、立法缺陷以及完善意见进行分析和探讨。

【关键词】离婚损害赔偿一、离婚损害赔偿的法律性质在私法领域，损害赔偿责任的产生原因有违约和侵权。

而在学界中这是两个主流观点：违约责任说和侵权责任说。

（一）违约责任说该学说认为婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。

法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。

在自由离婚主义下，不以过错作为离婚的条件，但因婚姻的缔结而在夫妻双方之间产生基于配偶身份而发生的权利义务关系，因一方违背婚姻义务并因其过错行为而导致离婚时，另一方则可以据此要求损害赔偿。

(二)侵权责任说此学说则认为婚姻是一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于配偶的身份关系享有配偶权，一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，其行为属于侵权行为。

笔者认为将离婚损害赔偿归于侵权责任说更为合理。

原因在于以下两点：第一、将婚姻的本质界定为“契约”在我国缺少传统观念支撑。

并且婚姻成立的形式要件和程序要件的法定性，使得“婚姻契约说”更加站不住脚。

第二、从我国相关立法看，离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神赔偿，精神赔偿一般只适用于侵权领域而不适用于违约场合。

故而，离婚损害赔偿本质上是一种侵权责任。

二、离婚损害赔偿的功能(一) 填补损害填补损害，是离婚损害赔偿制度的基本救济手段。

通过赔偿损失，使受害方的利益得到尽可能的弥补。

离婚损害赔偿主要包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，一方面对于受害方因离婚而导致的可以用财产进行直接衡量的物质损害给予直接弥补；另一方面，对于精神损害，虽然不能用财产衡量，但以财产方式进行弥补也尽可能地将离婚为受害人带来的伤害降至最小。

（二）精神补偿与抚慰夫妻关系中，会投入大量的情感，由于夫妻关系的破裂，确实会给双方特别是无过错方带来巨大的打击与压力。

因此，由过错方给受害人赔偿相应的精神赔偿，有助于受害人尽快恢复身心健康。

虽然精神损害难以用财产弥补，但是这可以在一定程度上减少或疏通受害人的痛苦，如利用财产请心理医生进行疏导或外出度假放松心情等，使得受害人能更快的设定新的人生目标，开始全新的生活。

（三）制裁过错方过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对于漠视配偶权益、违反婚姻义务的行为的谴责和惩戒。

这种惩戒，不仅是一种对过错方的惩罚，也是对他人的一种警示和预防。

（四）保护无过错方实行离婚损害赔偿，可以保障离婚后无过错方及其子女的生活，提高单亲家庭的生活水平，有利于单亲家庭子女的健康成长。

三、离婚损害赔偿的构成要件（一）一方有过错并且过错形式是故意实践中，法院一般认为过错方在主观方面必须存在过错并且是故意的。

从婚姻法第46条规定的4种行为来看，过错方所持的主观心态均为故意，不存在过失。

也就是说行为人不管是通过作为或不作为的形式，均认为知道其相应行为的法律后果。

（二）客观上存在法定的过错行为婚姻法46条规定的四种行为包括：⑴重婚行为。

包括事实上的重婚和法律上的重婚，即：有配偶者又与他人登记结婚、明知他人有配偶又与之登记结婚、有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活以及明知他人有配偶又与之以夫妻名义同居生活。

⑵有配偶者与他人同居的行为。

根据最高人民法院司法解释，指的是由配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。

⑶家庭暴力行为。

即行为人以捆绑、殴打、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

⑷虐待、遗弃家庭成员。

包括持续性、经常性的家庭暴力，以及对年老、年幼、疾病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。

（三）因果关系只有配偶一方的受损害的原因是由另一方的过错行为引起的，过错方才能承担相应的损害赔偿责任。

若受害方的损害是由于自己的主要原因造成，是不能请求另一方承担损害赔偿责任的。

又如该过错行为，给对方确实造成了伤害，但是此伤害并非是导致夫妻离婚的直接原因或主要原因，若此时再让过错方承担损害赔偿责任也不是很合理的。

因此，笔者认为过错方所行使的过错行为与导致夫妻离婚这一损害后果须存在因果关系。

（四）损害事实由于婚姻关系不是财产关系，对于婚姻损害后果的衡量不能通过有形的、外在的客观标准进行计算。

只要过错行为能对婚姻关系产生破坏，就可以认定为过错方的行为造成了损害后果。

但要其承担离婚损害赔偿则需要过错行为造成了离婚这一后果。

四、离婚损害赔偿请求权的行使（一）请求权主体我国婚姻法第46条规定，离婚损害赔偿请求权主体只能是婚姻关系中的无过错方行使，即无过错配偶。

配偶以外的其他家庭成员是没有权利提起损害赔偿的。

笔者认为离婚损害赔偿制度设立的目的应该是重在救济因离婚而受损害的人，而离婚损害赔偿中的离婚并非仅指婚姻关系的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。

因此，该请求权主体规定得过于狭窄。

（二）请求权行使的期限我国最高人民法院司法解释规定了离婚损害赔偿请求权应该在进行离婚诉讼中同时提出来或者在离婚后一年内另行起诉，并且若是在二审中提出，经调解不成，仍应该在离婚后一年内另行起诉。

若离婚时一方当事人并不知晓，在离婚一年后才发现对方有婚姻法46条规定的行为的，根据以上规定，也不得提起赔偿请求，这显然是有失公平的。

五、我国现行离婚损害赔偿制度的缺陷（一）请求权的权利主体限制过严根据新婚姻法第四十六的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为无过错方。

这样的规定无疑导致在司法实践中容易引发歧义和争论。

婚姻关系本来是由一系列错综复杂的生活琐事构成。

在绝大多数的婚姻家庭中，夫妻之间发生冲突，通常不存在绝对无过错的一方。

俗话说：一个巴掌拍不响。

夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方单方面的行为所致，存在多种原因在里面。

例如：女方婚外恋是由于男方长期家庭暴力，性虐待等原因所致，男方长期与他人不以夫妻名义同居是因为女方长期不关心，爱护的原因所致等其他情况。

在此情况下，笔者认为：法院应采取“区别过错、过错相抵”的原则裁判案件，只要一方存在46条所规定的情形，另一方无论有无过错以及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判活动中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵后、由过错大的一方予以赔偿，体现审判的公平和公正。

（二）导致离婚的重大过错范围明显过窄《婚姻法》46条规定的内容是：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。

”这几项列举内容并没有将实际生活存在的问题全部包括，在实务操作中存在着46条没有规定的情形。

去年在法院实习的时候亲眼目睹了这样一个案例：妻子与他人所生的子女，丈夫长期当作自己的子女抚养，在妻子提起的离婚诉讼开庭时，妻子在法庭上陈述了此事实并得到了法院判决认可。

离婚案件生效后，丈夫方的代理律师向法院提出了离婚侵权损害赔偿之诉，受理法院是以“不当得利”立案。

在审理时，丈夫方代理律师从《婚姻法》的立法精神以及离婚损害赔偿的构成条件，还有最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定阐述自己的观点，最后在法律没有相关具体条文的规定下，仍然得到了法院对此案的损害赔偿的支持。

在现实生活中，因为婚外恋导致离婚的案件层出不穷，而且具有远远高于因为重婚和与他人同居导致离婚的比例的趋势。

一方与他方关系暧昧、通奸、姘居等都对婚姻关系的稳定产生巨大的威胁，都会损害配偶感情，自然也应该适用离婚损害赔偿。

法律总是具有滞后性的，随着社会的发展，新的问题总是会不断出现，对于列举式方式的立法，都应该考虑到随着社会的发展，是否会出现新的问题，因此而加入一条概括性的条款，俗称“兜底”条款，这样在法律没有具体规定的情况下，法官可以根据该条款根据新的情况也能作出裁决。

（三）请求损害赔偿的途径及时效问题婚姻法及其司法解释虽然对于提出损害赔偿的途径是诉讼离婚时还是协议离婚时没有明确规定。

笔者认为，两种方式都应得到法律支持。

因为民法属于私法，损害赔偿属于民法调整的范畴，离婚双方当事人通过协议方式处理自己的权利，并通过民政部门予以登记，这样的内容应该得到法律的支持，这就如通过民政部门登记的夫妻财产分割协议一样具有法律效力。

关于时效问题，新婚姻法所确定的离婚损害赔偿制度并没有就时效问题作出规定，但最高人民法院的司法解释却对此问题进行了规定。

解释（一）原则上采纳了损害赔偿诉讼和离婚诉讼同时进行，这在解释（一）的30条规定中可以看到：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。

在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

”而对于通过民政协议离婚的，在解释（二）的27条规定：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。

但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

”对以上几点，笔者有部分不同意见。

很显然，司法解释中的“一年”不是诉讼中的时效期间而是除斥期间。

据司法解释的上述规定，如一方当事人在离婚诉讼时并不知晓，离婚一年后才发现对方有四种过错情形，也不得提起赔偿请求，显然有失公平。

离婚之诉虽然是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，但只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不应影响离婚损害赔偿之诉的独立提起。

司法解释之所以规定离婚损害赔偿要与离婚诉讼同时提出，理由在于：这种事后提起诉讼的，给当事人举证增加了难度，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现。