土地立体开发与空间权立法研究（第三部分）吴清旺五、土地所有权与土地使用权的空间围（一）我国土地所有权的空间围研究土地所有权空间围，必须有两方面考量：一是空间权产生的现实要求及其理论基础；二是我国实行的土地所有制形式。
前述已表明，空间权的产生在于社会生产力发展，土地开发从平面趋向立体，从粗放走向高效利用；空间权产生的理论基础在于所有权社会化，绝对所有权观念得到矫正，是个人利益与社会利益调和的产物；西方发达资本主义国家，土地原则上采私人所有权形式。
比照我国，经济体制改革解放了生产力，房地产改革推动房地产开发，城市化进程导致了城市土地集约化、立体化利用。
从、的地铁到大城市常见的高架公路、轻轨公交，再到最近的磁悬浮列车，以及城市中越造越高的摩天大楼、越来越多的隧道工程、地下街道等，使得土地空间权越来越亲近仍处发展中国家的中国人。
考察我国所有权的观念，市场经济的建立极提升了私人所有权的地位，但所有权相对化的观念并非私人绝对所有权观念难以为继之时方能凸显，可持续发展观念、生态环境保护等理念也促成了相对所有权观念的确立。
公有制下的土地所有权同样受到所有权社会化的影响，我国的土地所有权也不应是罗马法传统的“上达天宇、下及地心”三位一体的绝对化观念，其空间围也同样受到相应限制。
限制的形式包含两种：一是因非所有权人设立用益物权而产生的限制；二是允许设立空间所有权而产生的限制。
笔者认为，我国国有土地应允许他人为了开发利用土地空间而由非所有权人设立相应的空间用益性物权，但禁止在国有土地所有权上设立空间所有权。
1．设立空间用益物权而产生的空间限制土地所有权的空间围包括横向与纵向两个方面。
就横向而言，指土地面积，则以登记簿载明的“四至”，明确而具体；就纵向而言，指土地上下空间，若如水平向一样明确登记，则与消解不同主体间空间利益冲突而言，显属最佳。
然世界各国大多没有具体明确的规定，各国立法只是原则性规定土地所有权行使“于其有利益的限度”、“于法令限制的围”以及“于正当利益围”。
1那么，何为“与所有权人有利益的围之”？对此原则的具体化则是一件相当困难的事。
飞机高空飞过显然不会导致对土地所有权人利用的妨碍，若热气球停于某土地上空或者架设高压电线等则有可能侵犯土地所有权的空间利益。
因此，总的来说，具体是否侵犯土地所有权人利益应视具体情况而定。
有学者对此提出更加具体化的判断：“在某一时间，依一般社会观念，土地所有权人之力量所支配的上空及地下，如无法律限制，即应认为属于其‘行使有利益的围’之。
”2就我国土地公有而言，土地用益物权或空间用益性物权的设立都必须经国家许可。
因此，土地所有权的空间围限制主要表现在“法律限制的围以”，而除此以外的空间则均为国家土地所有权的空间围。
这与土地私有制国家的空间所有权围界定原则相反：法律虽然承认土地所有权人不仅拥有地表，还为其利用和享有所需的上空和地下，但其权利不能延伸至除此以外的空间。
32．国有土地所有权上禁设私人空间所有权1《德国民法典》第905条规定：“所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利益关系的高空和地层中所进行的干涉”；《瑞士民法典》第667条第1项：土地所有权于其行使有利益的限度内，及于土地之上下；《日本民法典》第207条：所有人于法令限制的范围内，及于土地的上下；《韩国民法典》第212条：土地所有权，于正当利益范围内，及于土地之上下；《台湾民法典》第737条：土地所有权于法令有限制外，于其行使有利益的范围内，及于土地之上下，如他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之。
2梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第312页。
3在美国“爱德华兹诉西姆斯”中确立了该原则。
See: Edwards V. Sims, Court of Appeals of Kentucky, 232ky. 791, 24s. w. 2d, 619 (1929). 转引自薄燕娜：《空间使用权若干问题探讨》，载《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第840页。
土地所有权与空间所有权都以空间为要素，土地所有权本身即意味着三位一体的空间，空间权只是对三位一体的整体加以区隔、分层与细化后的空间财产权而已。
假若可以在土地所有权上设立仅仅是与地表不相联的第三人空间所有权，那么，以此推演，对某一块国有土地的若干空间逐一分割，并将其出让给私人（包括法人与自然人以及其他经济组织），被层层剥离的土地所有权最后只剩下薄如纸片的“地皮”！4这与土地所有权转移有何区别？因此，空间所有权的设立必然与土地所有权设立的条件相一致，即私人土地所有权国家，方可设立私人空间所有权，否则，会出现两种不同性质的土地（空间）所有权。
毕竟，空间所有权与土地所有权两者本无质的差别，而只是大空间与小空间之类的量的相异，因此，其权利的质也应相同，不存在两种空间两种所有权归属。
在土地私有制国家，按照所有权自由处分原则，土地权利人必然享有从其所有的空间中分离出部分空间而成为空间所有权。
空间权即为对土地上下部分单独区隔后，分别独立出售使用权、所有权、或设立地上权、上空权。
5以多层建筑物区分所有权为例，“在承认空间权后，一笔土地除地表上得成立所有权外，也得于其地上或地下成立数个甚至数十个立体叠设的空间所有权。
”6关于我国私人（包括开发商）是否拥有空间所有权的分歧，主要在于是否参照私人土地所有权模式，承认建筑物所有权人拥有空间所有权。
有学者认为，财产法中建筑物区分所有权，实质上就是一种“在空间权与土地所有权或土地使用权相分离时由上述土地权利人之外的公民或法人享有”的“独立财产权利的空间权”。
7笔者认为，在中国土地公有制的情形下，这种独立的空间权尚不包括与土4当然，这是一种极端的逻辑假设。
实际上，即便是地皮也是有一定空间的，没有三维空间的土地是不存在的。
当然，事实上，土地所有权人层层剥离时，必然考虑对土地实际利用的满足。
5苏志超：《土地立体空间之分层使用与土地区分所有权之构想》，载《人与地》第41期。
6梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第350页。
7孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年版，第40页。
地所有权分离的独立空间所有权。
正如土地不可能为私人拥有所有权，空间也不能称为私人所有权之客体。
虽然非土地所有权人可拥有建筑物所有权，且建筑物也占有一定空间，但并不能推导出建筑物所有权人当然地拥有空间所有权。
因为，建筑物之所以能取得他人土地建造的建筑物所有权，原因在于两权利中间存在着一个权利中介——类似于国外地上权的土地使用权。
因此，拥有建筑物所有权并不等于拥有作为土地所有权组成部分的土地空间的所有权。
实际上，建造建筑物的权利基础在于土地空间的用益，是对土地所有权的一种限制，而不是空间转让。
况且，建筑物区分所有权还不仅仅是土地用益物权，它是指“有区分所有建筑物专有部分所有权，公用部分持分权及因共同关系所生的成员权所构成的特别所有权。
”8它不仅具有“物法性”，还具有“人法性”的因素。
9但从最根本的属性上看，建筑物区分所有权是用益性的空间使用权，故学者有称之为空间地上权、区分地上权、分层区分地上权等。
综上，作为房地产开发的国家与开发商之间对于土地空间，仅为开发商通过取得土地使用权而获得相应土地空间的开发利益。
相应地，国家作为土地所有权人其土地空间也因此受到一定限制。
因此，国家与开发商之间的空间利益冲突最集中地表现为土地使用权的空间围之确定。
（二）开发商土地使用权的空间围如果说开发商土地使用权的定位是消解土地平面利用的利益冲突，侧重于归属与用益的协调，关注权利“质”的界定。
那么，开发商土地使用权空间围的界定则旨在消解土地立体开发中的空间利益冲突，侧重于土地空间围“量”的界分。
这种量的界定，无论是土地私有制国家或是土地公有制国家，空间围的界分实质8梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第386页。
9梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第419页。
上都是国家对社会利益与个人利益的衡平考量。
因此，土地私有国家对土地所有权人以及土地使用人空间围限定的学理与判例，可为我国确定土地使用权人的空间围提供借鉴。
凯文·格雷（Kevin Gray）教授认为，土地所有权人的权利在地理边界围延伸至地上及地下空间的一定围，而非无限的。
以地上空间为例，空气空间分为底层与高层两部分，底层是土地所有权人权利延伸的部分，虽然法院通常不愿界定具体的围，但在大多数案件中，这一围一般不超过屋顶以上200米的高度。
而且，即便是底层空间，土地所有权人的支配权也受到国家机关规划等规定的限制。
土地所有权人享有按普通用途使用所必需的高度，除此以外的空间，土地所有权人并不拥有比公众任何成员更大的权利。
10但基于所有权不可侵犯的原则，对土地所有权必要限制的同时，各国法律也在严格保护私有财产权的原则下形成了不同的空间为围的界定。
在英国，1942年伯翰姆（Burnham）诉宝利航空公司（Beverly Airways, Inc.）一案中，初审法院认为飞机不得低于500英尺飞越个人船舶、车辆、建筑物乃至耕地。
1985年《民用航空法》也有类似规定。
在美国斯密斯诉新英格兰航空公司（Smith V. New England Aircraft Co.）一案中，马萨诸塞州最高法院判决在100英尺高度为侵权。
11我国房地产开发商从国家手中取得土地使用权，该土地使用权的空间围大小直接影响着开发商与国家之间的经济利益分享围。
土地使用权的围界定包含两层含义：一是土地使用权的物理围究竟多大；二是土地使用权人能否在土地使用权上自行设立空间使用权。
兹分述如下：10See: Kevin Gray: Elements of Land Law, Butterworths, 1993, 2thed.11See: Smith V. New England Aircraft Co., 170N. E 385, 393 (1930); Burnham V. Beverly Airways, Inc.,311Mass,628, 42N. E., 2d, 575; Kevin Gray: Property in Thin Air Cambridge Journal, 50 (2), July, 1991, p254. 转引自《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第841页。
1．开发商享有的土地使用权空间围土地空间的“量”的围必然取决于房地产开发的具体要求，即必须满足建筑物建造以及使用所必须的空间。
因而，每个项目开发都有各自不同的围要求。
从原则讲，每个房地产项目开发利用“所必要”的围为限，类似于“于其有利益的限度”。