论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求史佳欣（延安大学政法学院，陕西延安716000）摘要：习惯法在当代我国商事法律中的地位不高,学界对习惯法之作为商法渊源问题的研究也不够深入，然而在国际商事贸易日益复杂化的今天，商法的特性及起源要求我们在立法及司法中对习惯法于以足够的重视。

因此，笔者将试图在本文中对习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需要作出分析，以期习惯法作为商法渊源的作用能够得到发挥。

关键词：习惯法商法渊源理论依据现实需求On the customary law of commercial law as a source of theoretical basis andpractical needsAbstract:the status of Customary law in Chinese commercial -law system is not high, the academia to customary law as a source of the problem of commercial law is not enough depth, but the increasingly complex international commercial trade of today, commercial law and the characteristics of origin requirements of our legislative and judicial In the customary law in order to attach adequate importance, Therefore, I will try to in this paper on customary law as a source of theoretical basis for commercial law and an analysis of actual needs, with a view to customary law as a source of the role of commercial law can be played.Key words:Customary law Origin of Commercial Law Theoretical basis for Practical needs在全球经济一体化的当代，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展，国际商事法律领域也发生了历史性的变革，笔者以为，关于习惯法作为商法渊源的研究应该说是必须的,有商法的起源--中世纪商人习惯法为证。

基于我国的特殊国情，笔者将在文中对习惯作为商法渊源的理论依据及现实需求略表拙见，以期共鸣及雅正。

一：法律渊源之一：习惯法概述（一）习惯法的概念及内容习惯法，指的是“惯性社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法。

”1法国民法学家雅克盖斯旦等著《法国民法典总论》则更为简洁地界定为：“习惯法是在一定条件下变成法律规则的惯例。

2不管是立法还是学理上，各国大多1史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第99页2[法]雅克盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏，张丽娟，石佳友等译，法律出版社2004年版，第475页在法律渊源意义上使用“习惯法”概念，习惯法乃是由法律共同体中的长期实践（习惯）发展而来的。

3习惯法发展成为法律渊源之前的规则状态，称为习惯。

作为习惯法的对称，“习惯”概念既能明确这种演变关系，也不大可能会造成误解。

因此，在讨论法律渊源的大前提下，将“习惯”作“习惯法”解释。

商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯,分工产生了交易,交易需要秩序,秩序需要规范调整,正如马克思所指出的：“这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律对于何谓商习惯法。

沈达明和冯大同教授认为, 从历史上看, 它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。

与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：1：超越国界, 普遍适用于各国商人2：它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的3：它的程序比较简单, 而且不3参见[德]伯恩魏德士著：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2003年版，第106页拘泥于形式4：它强调按公平、合理的原则来处理案件。

4由此可以看出：其特点是发展不成体系, 缺乏计划性, 它从习惯性做法发展为惯例, 再到法律。

5（二）习惯法之成为商法渊源的历史与现状法律渊源是法律的表现形式。

在民法法系大多数国家,于18 世纪之前,习惯法是重要的甚至是主要的法源。

在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的。

从19 世纪初开始,欧洲大陆许多国家兴起了一场广泛的立法和真的法典编纂活动,这场法典编纂运动对法律渊源体制的影响主要是制定法成为法律的唯一渊源。

当历史的车轮驶入20 世纪,习惯法的法源地位重新得到恢复。

商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯，到了近代,这种市场交易规则变成了国家法的国内法,英美法系中的商法以习惯法及判例为表现形式,具有实用主义特征,其高峰是《美国统一商法典》的问世,成为现代商法的标志进入现代,商法得到了迅速发展,从国内法走向国际化,成文法也吸收了交易习惯、民间惯例。

实际上是成文法、国家法与习惯法、民间法相互交替作用的结果。

在商法实践中，基于主体明显的自治性，法院与仲裁机构在很多情况下直接适用上主体之间的交易习惯，使其在商法上具有一定的效力。

二：习惯法作为商法渊源的理论依据（一）法律多元主义法律多元问题其实就是国家法与非国家法的相互关系问题。

然而值得思考的问题却是实践中对人们的观念和行为起规范作用的却不一定只有国家法, 甚至在很多时、空条件下国家法在处理许多社会实际问题时表现得极为苍白无力, 而另外一种显然不被正统法学所承认的“非国家法”(也有人称之为习惯法) 却极为活跃而又游刃有余地解决着那些令国家法不知所措的问题。

习惯法是基于法社会学或法人类学的法律多元主义的立场上提出或解释的，习惯法作为4沈达明，冯大同《国际贸易法新论》，第2，3页5施米托夫国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1993，第247页法律多元或社会控制多元事实存在的一种表现形式，它在事实上是一种法律渊源，同时也是一种重要的法治资源。

（二）司法中心论习惯法能否作为法律的渊源,在学界还有诸多争议,究其立场主要有两个面向:一个是立法中心,一个是司法中心。

在立法中心主义下,通常只有国家立法机关制定的规范性法律文件,才是法源,其他任何机关或者习惯、判例等都不能够作为法律依据;而在司法中心主义下,着眼于纠纷的解决,国家制定法与习惯、国际条约等,均可以作为法源。

因此,要想把习惯法纳入到商法的渊源之中去,就必须进行研究立场的转换,从传统的立法中心转向司法中心。

商法的实践性以及其自治原则要求以司法中心论为理念，而习惯法作为被交易双方所共同认可的解决纠纷的规则，作为商法渊源自然也就当之无愧。

（三）习惯法的特性1.时间性。

习惯法的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。

这是因为商事交易关系简单，商主体之间交往有限，实践不足，导致习惯的形成通常需要相当长的时间过程。

时间因素也因此显得格外重要。

但随着人类文明的发展，科技的进步，商事交易活动日益频繁和活跃，形成商事习惯所需的时间也大为缩短。

2.连续性，即一贯性或划一性。

“连续性”是一个评价问题，一贯性要求在商事交易活动中形成的习惯要有一贯的，规则性的表现。

完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性的划一。

3.一般性。

一般性是指国家就一项习惯法参加或接受的广泛程度要求，毫无疑问，习惯法由民间，由商事交易活动中抽象而来，自然具有广泛的接受程度，甚至成为商人自治的基础。

（四）商法实践中的原则1：合理行为优先原则。

现代商法追求的是效率、公平、宽容和兼容,不轻易否定市场行为的有效性,鼓励探索、创新和尝试,也就是说,应当多给与习惯法、民间法以空间,而不是过多地设定合法性范围,过多地涉及商事犯罪行为,这些“过多”的形成同商法纳入国家法体系后不成熟有关。

在商法理念上应当是:从以股为本向以人为本转化,从保障交易安全向保障投资自由转化,从制度规范向制度创新转化,这些“转化”则可以体现出商法现代化的特征。

2：契约私权优先原则。

市场主体在除外规定外,契约自由和私权保护理应得到尊重,商事主体不是附属于民事主体的特殊主体,而是一种独立存在的完全权利主体,因此,不应当是法律改变契约,而应当是契约调整法律,商法作为资本和智力成果的经营法,市场行为应当是自律为主、他律为辅,市场主体应当强化素质而不是强化身份,市场体系应当具有开放性而不是保护主义,商事合同应当有别于民事合同和消费合同,商事权利救济应当以自治为主、国家强制为辅。

由此,习惯法、民间法可以在商事活动中拥有相当的空间。

3：习惯、协议优先原则。

在现代信息社会、知识经济和城市化、市民化的进程中,商业习惯做法总是优先于成文法法条的颁布,落后的规定总是自觉或不自觉地影响商业活动的展开,因此,只有以开放的心态站在习惯法、民间法高度考虑问题,成文法才能从习惯法、民间法中获得足够的源泉和动力,因而,在现行规定与惯例、协议发生冲突时,应当惯例、协议优先,这也是现代商法实践的本质要求。

三：习惯法作为商法渊源的现实需求近年来，我国的商法理论研究与商事立法都取得了长足的进步。

习惯法作为一项商法渊源，它的作用之于我国就显得极为重要。

目前从我国的实际情况来看,制定法是法制建设的核心,而习惯法是必不可少的补充。

习惯法作为商法的渊源有着迫切的现实需求，现分析如下：（一）我国商事活动现状的需求我国地域辽阔,政治、经济发展极不均衡:国家在制定商事法律时不可能面面俱到,许多地区的社会情势与制定法所根据的不能完全等同,因此,当制定法在调整社会关系中存在冲突时,人们不一定根据制定法来要求行为;当发生纠纷时,也可能是付诸习惯法来解决。

代代相传的交易习惯在人们的头脑中根深蒂固,因此,人们会不自觉的运用习惯法来规范行为和解决纠纷。

商事活动中交易双方拥有高度的自治权，这就使得他们在用交易习惯来解决纠纷时更加自如。

（二）完善我国商事立法的要求商法多元现实中如何调适国家法与非国家法的关系是国家立法首先需要考虑的现实问题。

关键是看国家法如何调适与非国家法的关系。

这两者之间能否最终协调一致却首先要看国家立法对法律多元现实的态度, 如果能够以客观公正的态度对待非国家法的存在以及认可其功能, 那么国家立法在立法之初必然会考虑非国家法的价值问题, 相应的就会将非国家法全部或部分地纳入国家法范畴。

习惯法作为商法渊源之一有益于完善我国的商事立法，商事交易活动中的问题及纠纷均可以找到正确解决的法源，这一点之于我国的法治化建设是十分必要的。