法学专业前沿讲座
B.以故意毁坏财物罪为例: a.对称性构成对“毁坏”的解释:
“实体破坏说” 对财物的实体进行砸毁、撕毁、 压毁等才构成故意毁坏财物。 b.三层次构成对“毁坏”的解释: “功能妨害说” 即便没有破坏实物,但对于财物的 正常功能发挥有影响的,也是毁坏 放走他人的笼中 鸟、对汽车轮胎放气、对汽车喷漆、在他人的字画上 题字等都是故意毁坏财物。
因为存在阶层的判断,不同的阶层所使用的理论范 畴本身具有很大的包容性,使得犯罪论体系的发展始 终有余地。
2、容易根据形式判断得出结论
案例:
甲最近连续观看淫秽光盘,并在事后多次告诉共同 租住一室的乙,其已经下定决心,要强奸深夜下班后 从某偏僻巷道通过的女工丙。无论乙如何规劝甲,甲 都执意要实施强奸计划。眼见甲不听劝,且明确告知 乙,其马上就要出门实施强奸犯罪,乙试图拖住甲, 但难以成功。乙灵机一动,对甲说:“你最多摸摸她 的乳房,过一下瘾就算了,别太过分!”甲后来一想, 觉得乙说得有道理,果真在现场只猥亵了丙,然后逃 跑。后甲被抓获。 问:对乙应该如何处理?
刑法的解释
犯罪的本质 罪刑法定原则 故意犯罪的停止形态
期待可能性理论
共同犯罪 犯罪的构成
宽严相济的刑事政策
刑法的因果关系 行为无价值与结果无价值 《刑法修正案(七)》 交通肇事罪 原因自由行为
一、犯罪构成理论的比较:
1、德日三阶层犯罪构成:
(1)对犯罪成立与否进行判断的要求:
A.对事实、证据进行梳理:(找法——构成要件该当
性的判断) B.对行为定性:(定性——违法性的判断) C.将责任落实到具体人身上:(归责——有责性评价)
(2)对称性构成与三阶层构成的比对:
A.对称性构成:只强调构成要件的简单“堆砌”,缺
活意义上的刑事案件原型)的法律规范意义上的直观 抽象 B.对称性: a.我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式。 b.马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质 与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称 性的基本哲学范畴对我国学术思维表达范式的影响。
二、对对称性犯罪构成模式的批判
4、过于重视行为人的意思:
【日】小野清一郎:“在刑法中,首先评价的是行为对客观 的外部秩序的意义,其次才要去考虑主观方面的意志或者情 操方面的态度问题。”
案例:
犯罪人A、C故意将钱包丢在陌生人B的后面,叫B回 来拾取,在B发现有外币之后,A、C声称要与B平分财 物。B提出愿意要外币,但身上所带的现金不够,但 有银行卡。A、C就欺骗B将3人的钱包都放入C事先带 来的保险箱中,待B从银行取出现金后再分配捡拾的 财物。3人约定,由B、C在现场监管保险箱,由A持B 的银行卡去取款。实际上,A只是为了借机脱身,并 未去取款;1小时后,C以寻找A为借口,也逃离了现 场。B此时方知有诈,将保险箱砸开,发现里面只有3 个空空如也的小包。事实上,在B将其钱包按照A、C 的意思放入C带来的保险箱之际,A已经以极快的速度 将B的钱包掉包。 问:对A、C应当如何处理?
(1)对称性构成的判断:
通说认为,犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件, 任何一种行为,如果不侵害刑法所保护的客体,就不 可能构成犯罪 通说也认为,在很多情况下,犯罪客 体并未受到侵害,法益侵害的结果或者危险并未发生, 也可以定罪处罚 通说“骨子里”并不重视法益保护 的观念 赵某构成拐卖妇女罪的未遂。
(3)有责性:
违法性一般被认为是对行为的客观的、具体的判断, 责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力,对行 为所作出的主观的、具体的判断。它包含以下要素: A.责任能力 B.责任故意 C.责任过失 D.期待可能性
2、英美双层次犯罪构成: (1)犯罪本体要件: A.犯罪行为(actus reus)
3、不重视法益保护的观念:
案例:
被告人张某于1997年5月伙同女青年王某(26岁)准 备外出“放飞鸽”的名义骗钱。到A省某县后,张某、 王某发现老光棍胡某可能好骗,便准备对其下手。但 二人苦于不认识胡某,便由张某出面找到人贩子赵某, 对其谎称自己欲将王某卖出,要赵某帮忙,并答应事 成之后,给赵1000元报酬。赵某第二天便带着张、王 二人,顺利将王以7000元的价格“卖给”胡某。张某 得款并付给赵某报酬后,立即逃离现场。王某当晚跑 出胡某所在村庄200米后被发现,很快被抓回。 问:赵某构成何罪?
犯罪行为是指有意识的行为。包含行为(act)和意 识(voluntariness)两个要素。行为又可具体分为作 为(action)、不作为(omission)和持有 (possession)三种形式。 B.因果关系(causation) 行为犯(conduct crime)不要求结果;结果犯 (result crime)要求结果,因此进而要求存在因果关 系。关于因果关系公认的理论是“法定原因”(legal cause)学说,该说认为行为人所实施的导致法律保护 的他人利益受到侵害,法律认为行为人应当负责的行 为就是法律原因。
(2)责任充足条件:
责任充足条件也即是排除合法辩护(legal defense),合法辩护所研究的基本问题就是行为具有 刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征为什么 不负刑事责任的理由。具体可分为两类: A.可得宽恕(excuse) a.未成年(infancy) b.错误(ignorance或mistake) c.精神病(insanity) d.非自愿醉态(involuntary intoxication)
1、可能丧失从不同侧面检验行为的机会
案例:
在某冰天雪地的郊外偏僻路段,发现一具衣不蔽体 的女尸C,身上有汽车碾压的痕迹,经鉴定,C已死亡 很久。 假定条件:自杀?故意杀人罪?强奸罪?故意伤害 (致死)?交通肇事罪?
条件一:被害人C身上只有一次碾压的痕迹,且没 有遭受性侵害 交通肇事罪 条件二:事后被抓获的行为人A供述,其系基于强 奸的故意对被害人C使用暴力,在被害人反抗并高声 呼救时,行为人驾车故意撞向被害人,将其碾压致死 故意杀人罪 条件三:嫌疑人A为了躲避卡车驾驶者B的追杀,高 速驾车慌不择路,在经过某路口时,虽未撞向被害人 C,但将其吓得倒在地上,后面紧紧追赶A的B躲避不 及将C撞死。B在进一步追杀A的过程中,大卡车撞向 大树,B死亡 A属紧急避险
(2)对称性构成易形式化地解释刑法
A.以拐骗儿童罪为例
案例:
2005年7月,陈某(外地来京务工人员,男,31岁) 与向某妇女(向某父亲也是外地来京务工人员)共同 租住在一间民房里。向某(10岁)的父亲因为向某学 习成绩不好,对其有多次打骂行为,陈某为向某说好 话,带向某看病,给向某买好吃的。向某逐渐对陈某 产生依赖感。陈某要搬离共同租住地时,向某因害怕 父亲的打骂,想与陈某一起离开。陈某将向某带离北 京四年。陈某事后供述:其开始想把向某当女儿养, 后来想将向某养大后当媳妇。 问:陈某应当如何处理?
3、中俄对称性犯罪构成
(1)犯罪构成的要件:
犯罪 客体 犯罪 主体
犯罪客 观方面 犯罪主 观方面
(2)对称性犯罪构成的逻辑顺序:
A.侦查逻辑顺序:
客体 客观 主体 主观
B.审判逻辑顺序:
主体
客观
客体
主观
(3)对称性犯罪构成的文化特点 A.形象性——源于对刑事案件场境中的实际形象(生
B.正当理由(justification)
a.被迫行为(duress)
b.紧急避险(necessity) c.正当防卫:自身防卫(self-defense)、防卫他人
(defense of another)、防卫财产(defense of property)、执法防卫(defense for law enforcement) d.被害人同意(consent of the victim) e.警察圈套(entrapment) f.安乐死(euthanasia)
(1)构成要件符合性:
构成要件是刑罚法规所规定的犯罪类型,它本身是 抽象性、挂念性的存在。它包括以下要素: A.实行行为 B.结果与危险 C.因果关系 D.构成要件的故意与过失
(2)违法性:
违法性是指行为从法律方面看具有不能容许的性质。 由于构成要件是关于禁止行为的一般的、抽象的规定, 因而构成要件所规定的行为并不是在任何场合中,或 在任何情况下都是禁止的。对具体的特定行为的具体 价值判断是采取有无违法阻却事由的方式进行的。因 而,违法性有无的判断,实际上就是违法性阻却事由 是否存在的判断。它包括以下内容: A.正当防卫 B.紧急避险 C.正当行为
乏对行为评价的追问机制和反复推敲机制
形式判断,只能对定罪的四个要件进行罗列,对定 罪的推理过程无法进行揭示,对何以定罪说理不充分、 不透彻。
B.三阶层构成:在构成要件阶段,对行为进行类型性
的检验;在违法性阶段,对行为进行性质上的界定; 在责任阶段,对能否将行为算在特定的人身上进行最 后的推敲
C.犯罪心态(mens rea、culpability、guilty mind、
culpable mental state) 犯罪心态是指行为人在实施社会危害行为时的应受 社会谴责的心理状态。其包含两层含义:第一,规范 内容——应受道德规范和法律规范的谴责与否定;第 二,心理内容——具有知和意的心理要素,即认识行 为性质以及行为与危害结果间的关系,并且表明对行 为和结果的意向。具体说来,犯罪心态模式有四种, 即蓄意(purpose或intention)、明知(knowledge)、 轻率(recklessness)和疏忽(negligence)。
a.对称性构成的判断: “拐骗”是指“采用威胁、欺骗或者利诱等不法手段