2016年【司法考试】民法学第一节第九章
第三讲债的担保之担保物权
七、抵押权实现与买卖不破租赁（★★★）
不适用买卖不破租赁：先抵后租，抵押权登记的
适用买卖不破租赁：①先租后抵②先抵后租，抵押权未登记的
1．“先租后抵”。
“订立抵押合同前”抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
即抵押权人拍卖、变卖抵押物后，仍适用买卖不破租赁规则，新的所有权人应法定承受原租赁合同（见例 1）。
【例 1】甲将自己的房屋出租给乙、租期 5 年。
半年后，甲将房屋抵押给丙，并办理了抵押登记。
一年后，因丙行使抵押权拍卖该房屋，被丁购得。
①此例属于“先租后抵”，故适用买卖不破租赁。
②丁应法定承受该租赁合同，就是原租赁合同的内容维持不变，自动将出租人变更为丁。
2．“先抵后租”。
分两种情况：①若抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁（见例 2）。
②若抵押权未登记（当然仅限于动产），仍适用买卖不破租赁（见例 3）。
【例 2】甲将自己的汽车抵押给乙，办理了抵押登记。
此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期 5年。
半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。
①此例属于“先抵后租”，因抵押权已经登记，不适用买卖不破租赁。
②甲虽未经抵押权人乙的同意，但甲、丙间的租赁合同有效（因为《物权法》第 191 条规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。
“转让”不包括出租），若丁对丙行使返还原物请求权取回汽车，丙有权对甲主张违约责任。
【例 3】甲将自己的汽车抵押给乙，但未办理抵押登记。
此后，甲未经乙同意，将汽车出租给丙，租期5 年。
半年后，乙行使抵押权拍卖该汽车，被丁购得。
①此例属于“先抵后租”，因乙的抵押权未登记，故仍适用买卖不破租赁。
②新的所有权人丁应法定承受该租赁合同。
【真题】2013年2月1日，王某以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。
同年3月1日，王某将该房屋无偿租给李某1年，以此抵王某欠李某的借款。
房屋交付后，李某向王某出具了借款还清的收据。
同年4月1日，李某得知房屋上设有抵押后，与王某修订租赁合同，把起租日改为2013年1月1日。
张某实现抵
押权时，要求李某搬离房屋。
下列哪些表述是正确的？（14年·卷三·57题）1
A．王某、李某的借款之债消灭
B．李某的租赁权可对抗张某的抵押权
C．王某、李某修订租赁合同行为无效
D．李某可向王某主张违约责任
八、抵押物的转让（★★★）
《物权法》第 191 条修改了《担保法》第 49 条第 1 款的规定。
抵押人虽为抵押物的所有权人，但其转让权受到了限制：
1．抵押期间，抵押人经抵押权人同意，可以转让抵押物，但应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
2．抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务的，抵押权消灭，转让有效。
须强调三点：
（1）抵押人未经抵押权人同意，只是不得“转让”（出卖、赠与、互易、出资、抵债）抵押物，但可以不经抵押权人同意抵押、质押、出租。
（2）抵押人将抵押物转让时，受让人享有涤除权，有权提出代为清偿债务人的债务以消灭抵押权（因受让人属于对债务的履行具有法律上利害关系的第三人，享有代为清偿请求权，故受让人提出代为清偿时，债务人不得提出异议，债权人不得拒绝。
要不怎么称为“涤除权”呢？）。
受让人行使涤除权清偿债务的，就不需要抵押权人同意了。
（3）抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的，构成无权处分（转让合同有效；《买卖合同解释》第 3条），符合善意取得构成要件的，善意受让人可善意取得（见例 1 和例 2）。
【例 1】甲将汽车抵押给乙，未办理抵押登记。
此后，甲未经乙同意，将汽车以市价出卖给不知情的丙，交付汽车并办理了过户登记。
①甲、丙间买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但买卖合同有效。
②因丙符合动产所有权善意取得的要件，丙善意取得汽车所有权，且乙的抵押权消灭。
【例 2】甲将房屋抵押给乙，办理了抵押登记。
此后，甲未经乙同意，将房屋以市价出卖给丙，并托关系给丙办理了过户登记。
①甲、丙间买卖合同属于因无权处分订立的买卖合同，但买卖合同有效。
②由于抵押登记的存在，丙主观
上不可能为善意，故虽托关系给丙办理了过户登记，丙也不能善意取得房屋所有权。
九、抵押权与诉讼时效（★★★）
《物权法》第 202 条的规定废止了《担保法解释》第 12 条第 2 款的规定。
（1）抵押权虽为支配权，但抵押权适用诉讼时效。
（2）若抵押权担保的债权诉讼时效期间经过，抵押人获得抗辩权，有权拒绝承担担保责任。
（3）《物权法》第 202 条的规定属于强制性规定，当事人约定排除该条的适用的，约定无效。
【真题】甲公司向乙银行贷款 1000 万元，约定 2005 年 12 月 2 日一次性还本付息。
丙公司以自己的一栋房屋作抵押。
甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007年 3 月 6 日。
乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？（07 年·卷三·13 题）①
A． 2007 年 12 月 2 日
B． 2009 年 12 月 2 日
C． 2009 年 3 月 6 日
D． 2011 年 3 月 6 日。