试论刑事诉讼中亲属作证的豁免权【内容摘要】有关亲属是否应该相隐的问题，在我国已经讨论有几千年了。
本文再次谈及该问题，并非想为这场无终止的争论划上一个句号，而是想从“亲亲相隐”制度入手，结合我国的具体国情，谈谈目前我国应否在刑事诉讼中设立亲属的作证豁免权。
【关键词】亲亲相隐豁免权孝悌亲属“亲亲相隐”制度来源于儒家的礼治、德治思想。
如“道之以政，齐之以刑，民免而无恥；道之以德，齐之以礼，有恥且格。
”（《论语.为政》）①儒家的礼治继承了西周以来的礼法传统，强调家国一体、孝悌为本的宗法观念。
家族伦理、亲亲尊尊、明德慎罚、中庸之道成了儒家法律思想的核心和最高价值标准。
在刑事诉讼中，主张“亲亲相隐”。
这来源于孔子与叶公的一段对话，“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。
’孔子曰：‘吾党之直者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。
’”（《论语.子路》）②这一思想原则最初反映在律法上，是汉宣帝地节四年诏书中规定的“亲亲得相首匿”，即在直系三代血亲之间和夫妻之间，除谋反、大逆外，有人犯了罪，可以互相隐瞒，不算包庇罪，不受法律制裁。
而本文所讲的亲属作证豁免权，是指知道案情的人，因其与犯罪人有一定的亲属关系，法律免除其作证义务的权利。
可以说亲属作证豁免权是由“亲亲相隐”制度抛弃其窝藏、包庇犯罪人演化而来的，因此要研究亲属作证豁免权，就不能不研究“亲亲相隐”制度。
一、“亲亲相隐”制度的由来“亲属在犯罪时应当相互容隐，不能告发，原本是先秦儒家的一种理想。
”③在以分散的小农经济为基础的宗法社会里，社会关系极为简单，人民过的是一种“甘其食、美其服、安其居、乐其俗，临国相望，鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”④的生活，于是家便成了最基本的生活单位和生产单位。
与此相适应，用以调整家族内部血缘关系的伦理道德，也就成了被社会所普遍接受和重视的行为规范了。
“三代的礼制就是将家族宗法与国家组织直接结合的一套宗法等级制度，而在家族内部，孝道又最被看重。
”⑤如孔子在《论语·学而篇》里说过：“孝悌也者，其为仁之本欤。
”⑥《孝经》则明确宣称“五刑之属三千，罪莫大于不孝。
”“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。
”⑦其实孝观念在中国产生极早，《尚书·酒诰》云：“肇率牛车，远服贾，用孝养厥父母。
”⑧《诗经·小雅》亦云：“父兮生我，母兮鞠我，拊我畜我，长我①参考自《论语》，吉林文史出版社2006年版第8页②同上第133页③参考自侯欣一主编《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2003年版第223页④参考自《道德经》，春风文艺出版社1992年版第93页⑤同③第42页⑥同①第3页⑦参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第28、52页⑧参考自《尚书》，广州出版社2001年版第135页育我，顾我复我，出入腹我，欲报之德，昊天罔报。
”①《孝经·开宗明义章第一》则说：“先王有至德要道，以顺天下，民用和睦，上下无怨。
”②而这种至德要道，便是孝经所要阐述的孝悌之义。
但在春秋以前，人们言孝主要侧重于对祖宗尊严的维护和父母物质上的供养。
而孔子用仁的思想对古老的孝礼作了补充、修改和发展，强调孝不仅是对父母物质上的“养”，更主要的是发自内心的“敬畏”，从而提高了孝的道德境界。
为了强调孝道，先秦儒家提出了许多孝行标准作为立法、司法的方针，如《孔子家语·刑政》上说：“圣人之治化也，必刑政相参焉：太上以德教民，而以礼齐之；其次以政焉导民，以刑禁之，刑不刑也；化之弗变，导之弗从，伤义以败俗，于是乎用刑矣。
”③“所谓平天下，在治其国者：上老老而民兴孝；上长长而民兴弟；上恤孤而民不倍。
”④表现在刑事诉讼方面，即主张“亲亲相隐”。
如上文《论语·子路》上所载叶公与孔子的问答，《孟子·尽心上》又载有孟子与其弟子桃应的问答，“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。
’‘然则舜不禁与？’曰：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。
’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下，犹弃敝蹝也。
窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。
’”⑤从孔子、孟子的回答看，他们都认为大孝可以隐父、荣父，至于遗弃天下，虞舜之道，也趋将若此。
但虽然他们都主张父子相隐，并把“亲亲”的“孝”置于法律之上，他们的答复也只是一种主张或假设，尚未入律。
汉以后，儒家的理想终于变成现实，从汉宣帝地节四年诏书中规定“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”⑥开始，“亲亲相隐”制度终于变成国家的律文，并经历整个封建社会而不改。
《唐律疏议·名例律》卷六规定：“诸同居、若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。
”⑦宋刑统名例律第六卷亦作了相类似的规定。
《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。
事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。
国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。
1935年《中华民国刑事诉讼法》将相隐的范围扩大至五亲等以内的血亲，三亲等以内的姻亲。
一种制度可以经历了这么多年而不衰，笔者认为这并不是简单的“维护封建等级制度的一种手段”，而应该是一种适应我国具体国情的制度之一。
这是由我国的特定的自然条件和社会历史条件所决定的，而并非是某个封建统治者所能创造出来的。
任何一种文化类型的产生，都离不开特定的自然条件和社会历史条件。
“半封闭的大陆性地域、农业经济格局、宗法与专制的社会组织结构，相互影响和制约，形成了一个稳定的生存系统，与这个系统相适应，孕育了伦理类型①参考自徐可编《诗经》，春风文艺出版社1992年版第336页②参考自《孝经》，云南大学出版社2003年版第6页③参考自《四部丛刊初编（55）孔子家语》，商务印书馆1923年版卷七④参考自《大学中庸》，内蒙古人民出版社2002年版第69页⑤参考自张国华编著《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1991年版第204页⑥参考自徐祥民、胡世凯主编《中国法制史》，山东人民出版社2000年版第116页⑦同⑥第156页的中国传统文化。
”①“正因为如此，斯宾格勒才把道德灵魂当作中国文化的基本象征符号，黑格尔才说：‘中国纯粹建筑在这一种道德的结合上，国家的特性便是客观的家庭孝敬。
’”②在这样一种视孝道为一切道德规范核心和母体的文化系统内，主张“亲亲相隐”就不能被单纯地认为是维护封建等级制度的一种手段，而更应该是一种适应我国具体国情的方法之一。
二、设立亲属作证豁免权的必要性（一）泓扬传统美德的要求由上文可知，“亲亲相隐”制度的建立正是基于我国自古以来的孝观念，而“仁爱孝悌，却是中华民族美德中最具特色的部分。
”③“‘仁’可以说是中华民族道德精神的象征，虽然它曾为统治阶级所利用，但并不能因此否认它是中华民族的共德和恒德”④在中国文化中，“仁”与“人”、“道”是同一的，是人之所以为人的根本特性，正所谓“仁也者，人也。
合而言之道也。
”“仁”发端于人类共同生活中所形成的“恻隐之心”，即“同情心”，基于家族生活中的亲情。
“仁”德的核心是爱人，所谓“仁者爱人”，其根本是孝悌，“孝悌也者，其为人之本欤。
”孝悌之德的基本内容是父慈子孝，兄友弟恭，它在社会道德中具有崇高的地位，得到普遍的奉行。
由此形成一种浓烈的家族亲情，对家庭关系，从而也对中国社会的稳定起了极为重要的作用，是民族团结的基石。
中华民族之所以形成坚韧的伦理实体并经久不衰，与这种孝悌之德的泓扬及其所形成的稳固的家庭关系有着不可分割的联系。
孝悌之情的扩展就有所谓忠恕之道。
“忠恕”是由仁派生出来的，是仁由家族之爱走向泛爱的中介环节。
孔子把“恕”作为“一言以终生行之”的道德准则，认为“忠恕之道”是“为仁之方”。
忠恕之德的基本要求是以诚待人，推己及人。
在忠恕之德的基础上，中国人形成了“四海之内皆兄弟”，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，“不独亲其亲，不独子其子”的宽广情怀和安老怀少的社会风尚，形成中华民族大家庭社会生活中浓烈的人情味和生活情趣。
爱人、孝悌、忠恕，是仁德的基本内容，也是中华民族传统美德的集中体现，在当今以仁爱孝悌为传统美德的国情下，何不设立亲属作证豁免权以泓扬仁爱孝悌之传统美德呢？（二）法律继承的需要“在历史上，除奴隶制法（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法的发展的基本形式和途径。
”⑤所谓法的继承就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
在法律发展过程中，每一种新法对旧法来说都是一种否定，但又不是一种单纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定，从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
传统是活着的民族精神，传统从一个民族的文化高山孕育而出，流水汩汩汇集成涓涓溪流，蜿蜒以至奔涌成为永远滋养一个民族心灵和躯体取之不尽的养①参考自张岱年、方克立主编《中国文化概论》，北京师范大学出版社2005年版第265页②同上③同上第212页④同上第213页⑤参考自张文显主编《法理学》，法律出版社2003年版第205-206页分和财富。
对待传统既不能反对亦不能维持。
反对意味着数典忘祖，失去的将是民族精神的根基，断送的是一个民族的文化和想象力；而维持则会使活着的、生长的流水成为行将枯竭的一潭死水，连挣扎的涟漪都不为泛起。
抱残守缺依赖的结果必然是被獠牙病态的食腐怪兽无情吞噬。
传统只能依靠超越的进步去反哺、去丰富、去壮大、去发展，割裂传统的反叛是叛乱，沉溺传统的墨守是反动！法律对传统的继承也如此，我国现行法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义”中作出选择，如果仅此为止倒也不为过。
但我国现行刑事诉讼法完全抛弃了一直沿用下来的“亲亲相隐”制度，既规定窝藏、包庇者已经触犯刑法，对亲属之间拒绝作证等行为还要受到刑法处罚，这就未免有点矫枉过正。
意味着知悉犯罪情况的亲属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要受到刑事追究。
实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助逃亡天涯。
当犯罪者被缉拿归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪刑亦锒当入狱。