研究生课程论文题目：组织出卖人体器官基本问题界定学院政法学院课程名称刑法学分论专业年级2012级刑法学学号20120056姓名于泽洲任课教师冯慧敏教授2013年8月12日组织出卖人体器官罪基本问题界定摘要：《刑法修正案（八）》第35条增设了有关器官犯罪的规定，其核心内容是新增了一个罪名。

该罪名应确定为组织出卖人体器官罪。

本文主要从五个方面简单分析此罪的几个基本问题：首先是罪名的确定。

通过比较几种不同的罪名，分析各自的特点，最终确定认为应叫做组织出卖人体器官罪。

其次分别界定“组织”“他人”和“人体器官”三部分。

然后分析了本罪的既遂未遂状态与共犯罪数形态。

最后区别本罪与故意伤害罪的界限。

从而简单界定了本罪的几个基本问题。

关键词：人体器官；犯罪形态；器官捐献；故意伤害；引言随着现代科学技术的快速发展，通过器官移植等方法进行医疗的实例不断增加。

但是由于我国目前器官移植的供需严重失衡，客观上导致了器官买卖黑市的产生，形成了相关的复杂的利益链条，并且滋生了大量的关联犯罪，严重损害了当事人的合法权益和破坏了社会秩序和道德风尚，并引发一系列的法律和伦理问题的反思，正因为如此，《刑法修正案（八）》第37 条将组织出卖人体器官的行为入罪。

然而仅是对某种行为罪状及刑罚处罚的描述，相关的罪名、构成要件、犯罪形态及和相似罪名区别的基本问题还是需要进一步界定。

一、罪名之确定由于《刑法修正案( 八) 》颁布的时间尚不长，关于本款所规定的罪名，理论界的相关论述还比较少见。

下面对几个常见的说法进行简单分析：首先，“非法买卖人体器官罪”1。

这一概括忽略了本罪成立最本质的“组织”行为的特征，会使人误认为一般的买卖人体器官行为也一律构成犯罪，而事实上本罪只处罚组织出卖人体器官的行为。

至于罪名中是否有必要突出“非法”两字，笔者认为，综观我国刑法中以组织行为为犯罪构成要件的犯罪，如组织恐怖组织罪、组织黑社会性质组织罪、组织越狱罪、组织他人偷越国( 边) 境罪、组织淫秽表演罪等等，均未在“组织”前冠以“非法”两1武新．卖肾男倒卖他人器官获刑买器官患者多“沉默”［N］．北京晨报，2011 －02 －18字，唯一例外的“非法组织卖血罪”，则是因为法条在罪状表述中已经有“非法”两字。

而其他冠以“非法”的罪名，如“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、“非法拘禁罪”、“非法狩猎罪”、“非法采矿罪”等，或者条文中有“非法”这一术语，或者使用了“违反……法的规定”、“违反……法规”这种表述。

但从本罪的规定来看，并未出现上述情况。

因此，笔者认为，没有必要在罪名中强调“非法”二字。

其次，“组织出卖器官罪”这一罪名概括最为简明扼要。

但是“器官”一词不限于人体器官，也可以涵盖动物的器官。

现代科技也实现了动物之间的器官移植或者动物器官向人体的异体移植，尤其是后者也会产生一系列的伦理和法律问题。

但它与本罪的规定属于两种不同的法律关系，不属于本罪所规制的范围。

因此，“组织出卖器官罪”的概括也不妥当。

最后比较而言，“组织出卖人体器官罪”这一罪名概括，既保留了“人体”器官这一限定语，避免了前一观点的缺陷；同时与罪状的描述相比，省略了“他人”这一对象的表述，实现了罪名的简洁。

2罪名的确定上，保留与排除“他人”的两种先例都存在，笔者认为就无法从先例中获得足够的理论支撑，而应该回归罪名确定的基本原则。

由于“组织”作为动词的含义是指，安排分散的人或事物使之具有一定的系统性或整体性。

因而它针对的对象显然主要应当是自己以外的其他人，省略掉“他人”这一宾语并不影响人们对短语含义的理解。

既然如此，作为罪名而言就应当选择最简明扼要的表述方式。

因此，笔者认为，应将本罪罪名确定为“组织出卖人体器官罪”二、罪与非罪的认定根据《刑法修正案（八）》的规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

正确认定组织出卖人体器官罪，区分罪与非罪应注意把握以下几点：（一）准确认定“组织”通常解释，组织一是指有目的、有系统、有秩序地结合起来；二是指按照一定的目的和系统组织起来的团体。

前者是其动词形式，强调通过设计和维持组织内部的结构及相互之间的关系，使人们为实现组织的目标而工作的过程；后者是其名词形式，侧重为了实现共同目标而结合起来协调行动的有机整体。

本罪中的“组织”行为，司法解释还没有给出明确界定，对此笔者认为当属前一种含义，即组织行为。

具体表现形式包括物色对象，网罗、招收、看2陈家林: 《〈刑法修正案( 八) 〉器官犯罪规定之解析》，《法学论坛》，2011 年 3 期养供体，介绍、联系受体等中介行为。

因此，组织他人买卖人体器官罪应是指以招募、容留等非强迫手段，有计划、有组织地出卖他人人体器官的活动，判断的标准是本罪中的供体是是否自愿出卖自身器官。

如果组织者以暴力、强迫、欺骗等手段使他人出卖器官，则应当根据《刑法修正案（八）》第37 条第 2 款的规定，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

本罪的犯罪主体可以是个人也可以是多人，在共同犯罪中应区分主犯、从犯、胁从犯，如果是被领导者胁迫组织供体出卖器官的犯罪分子应认定为胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

也即刑法总则中规定的共同犯罪理论本身就可以很好地解决保护被强迫者利益的问题，而不需要再另外规定一个强迫参加出卖人体器官的组织罪。

（二）准确界定“他人”“他人”应当指出卖自身器官的人，即器官供体。

整个器官买卖过程的主体包括器官供体、器官受体和买卖中介，在这个利益链条上，供体是处在最低端的，卖器官对他们的身体造成严重伤害，他们实际上也是受害者，但是这种行为毕竟违反伦理道理，违背社会公序良俗，属于一般违法行为，应依照《人体器官移植条例》给予相应处罚。

当然，这里的“他人”应当不包括未满18 周岁的人。

因为依照《刑法修正案（八）》的规定，摘取不满18 周岁的人的器官，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

但是笔者认为这里仍要区分情况，如果明知他人是未成年人还组织其出卖器官的就应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，但是如果“他人”故意隐瞒年龄，而组织者依据实际情况无法判断他的真实年龄，这时组织者只有单纯的中介行为，就不能认定为故意伤害罪或故意杀人罪，而仍应以组织出卖人体器官罪处罚。

（三）准确确定“人体器官”一般来说，人体器官，是指由不同类型的人体组织构成的，能够发挥特定生理机能的集合体。

《人体器官移植条例》( 以下简称《条例》) 第2 条第 1 款规定: “本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。

”该条第 1 款还规定: “从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。

”是否按照《条例》解释本罪的人体器官，会有不同意见。

本文认为，对于本罪的人体器官没有必要按照《条例》解释。

《条例》的目的与刑法的目并不相同。

刑法不仅要保护心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的机能，而且要保护其他人体器官的机能。

对于组织出卖人体器官罪的人体器官，必须围绕保护被害人的身体健康这一目的予以确定。

所以，组织出卖人体其他器官伤害他人身体的行为，应由刑法规制。

只要某种人体组织集合体的丧失会严重侵害被害人的身体健康，该人体组织集合体便能被评价为“器官”，就应包含在本罪的人体器官之内。

而且，作为本罪对象的器官，既包括某个器官的全部，也包括某个器官的一部分。

详言之，本罪的人体器官既包括《条例》所称的器官，也包括角膜、皮肤、肢体、骨头等器官。

但是，血液、骨髓、脂肪、细胞不属于本罪的器官。

首先，血液不属于器官，而且刑法规定了组织卖血罪与强迫卖血罪，所以，不应当也没有必要将组织出卖血液的行为解释为组织出卖人体器官罪。

其次，骨髓虽然不同于血液，但可以再生，而且骨髓移植只是从血液中采集需要的干细胞，故一般来说，针对骨髓实施的侵害行为对人体造成的伤害轻于针对人体器官造成的伤害。

最后，脂肪、细胞超出了“器官”一词可能具有的含义。

三、既遂与未遂从本罪的基本罪状和实行行为可知，单纯的出卖行为或收买行为并非本罪的实行行为，本罪的实行行为强调其组织出卖。

故行为人唯有实施作为本罪组织行为的招募、搜罗、拉拢、撮合、利诱、介绍、联系等方式实施出卖或收买他人人体器官的行为时，方为本罪的着手。

但是，组织他人实施捐献器官的行为，不论其捐献行为是否符合法律程序，均不构成本罪。

正如有学者所言“只要行为人所从事的行为中包含了组织出卖的内容，即可构成本罪。

”3作为故意犯罪的完成形态，犯罪既遂是指行为人在犯罪意识支配下所实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某种具体犯罪构成的全部要件的犯罪形态。

对于认定既遂犯的标准，学界存在不同看法，一般采用犯罪构成要件齐备说，即以行为人实施的行为是否齐备了刑法分则所规定的某一具体犯罪的全部构成要件为标准。

同时，根据这一标准区分出不同类型的犯罪既遂形态，如结果犯、结果加重犯、危险犯、行为犯等。

有观点认为，组织出卖人体器官罪属于行为犯。

所谓行为犯，是指以实成法定的犯罪行为作为其既遂标志的犯罪，其不同于举动犯，举动犯以着手犯罪实行为犯罪既遂标志，而行为犯的实行行为不是着手即可完成的，只有当实行行为达到法律要求的一定程度时，才能视为完成了犯罪，即达到既遂状态。

本罪中，其以组织行为的完成为既遂标准，即组织出卖人体器官的行为环节已经完成，组织者无需为出卖器官进行下一环节活动，就应认定为既遂，牟利与否或者器官是否成功摘取不影响本罪既遂4。

3张明楷：《刑法学》，法律出版社2011 年版，第773 页4王强：《组织出卖人体器官罪之解读——解析刑法修正案（八）第37 条》，《政治与法律》2011 年第8 期但是，有学者对此提出质疑，提出认为刑法将本罪设定为行为犯，而非结果犯的观点并无法律根据，理由是不能因为刑法条文没有明确指出造成结果，就认为该罪属于行为犯。

因此，本罪中如果行为人仅仅实施了雇佣、介绍、引诱、寻找出卖者等行为，还没有实施摘取他人人体器官行为的，就不应认定为本罪的既遂，而最多只能认定为本罪的未遂。

5笔者认为，本罪所侵犯的是复杂客体，但是其主要侵犯的并非人身健康权利，而是社会法益，即正常的器官移植医疗管理秩序。

据此，只要本罪的组织出卖行为实施到一定程度，即完成了组织出卖人体器官买卖过程中的某一环节，就成立本罪既遂。

成立既遂并不要求本罪的行为现实地造成了他人身体健康损害的结果，即牟利与否或器官是否成功摘取均不影响本罪既遂。

本罪未遂形态的判断并不以是否给他人造成身体健康的损害为标准。

人体器官交易行为未完成并不一定就是未遂，人体器官移植未成功更非本罪的未遂标准。