（ 二） 确立了不科学的“以违法后果”作为行政处 罚的前提
根据该条规定，违规建设须达到“严重影响城市 规划”或“影响城市规划”的程度才能对其予以行政 处罚，换句话说，虽然违规建设，但尚未达到“严重影 响城市规划”或“影响城市规划”的程度，如仅仅“未 取得建设工程规划许可证件”，就不能对其予以行政 处罚，因为“未 取 得 建 设 工 程 规 划 许 可 证 件 ”无 论 如 何都算不 上“严 重 影 响 城 市 规 划”或“影 响 城 市 规 划”。
① 《上海 6000 多幢别墅违法搭建 一共涉及五个类型 》，http： / / nb． focus． cn / news /2011 － 08 － 03 /1415381． html。最后访问时间： 2011 年 9 月 8 日。
35
云南大学学报法学版
用于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工 程规划许可证的规定进行建设，并无法采取改正措施 消除影响且不能拆除的情形。
2011 年 11 月 第 24 卷 第 6 期
云南大学学报法学版 Journal of Yunnan University Law Edition
文章编号： CN53 － 1143 / D（ 2011） 06 － 34 － 05
城乡规划权威与规划处罚的尴尬
———从《城乡规划法》第六十四条说起
November，2011 Vol. 24 No. 6
作者简介： 段占朝，上海社会科学院经济法律社会咨询中心副研究员（ 上海，200020） 。 ① ［1995］法行字第 15 号———最高人民法院行政审判庭关于对《中华人民共和国城市规划法》第四十条如何适用的答复，其主要内容如下： 违反城市规划的行为人其违法行为是否属于“严重影响城市规则”，应从其违反行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的，属于“严 重影响城市规划”的行为，但“严重影响城市规划”的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。而《城市规划法》第三十五条规定： 任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。
（ 三） 对“严 重 影 响 城 市 规 划”或“影 响 城 市 规 划”的情形缺乏法律界定
虽然最高人民法院认为“严重影响城市规划”应 从其违反行为的性质和后果予以认定，但并未从根本 上解决“严重影响城 市 规 划 ”的 不 确 定 性① 。 这 就 给 规划执法部门以很大的自由裁量权，这种自由裁量权 一方面有助于规划执法部门根据个案谋求平衡，从而 达到维护法律的尊严和规划的权威的目的，但另一方
因此，该条在句序安排上存在一定的问题，似乎 让人觉得三个句子之间都是并列关系，这样一来，规 划行政主管部门就只能作出三选一的行政处罚。同 时，有的规划 行 政 主 管 部 门 错 误 地 认 为，在 做 出“限 期拆除”的处罚时，不能并处罚款。这说明该条没有 表达出立法者的意图，或者法条存在两种以上解释的 立法禁忌，从而导致执法偏差，不能有效地震慑违法 建设者，不能维护规划的权威。
虽然《城乡规划法》第六十四条解决了有些违法
建设行为逃避行政处罚的问题，但该条却落入了另一 个窠臼，那 就 是 没 有 充 分 体 现“过 罚 相 当 原 则 ”。 过 罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处 罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错 程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻 畸重的不合理、不公正的情况②。行政主体在执法中 应当遵守过罚相当原则，其前提是法律本身应当体现 过罚相当原则，如果立法过于原则，行政主体的自由 裁量权就过于强大，其在执法中就有可能出现行政处 罚畸轻畸重的情况，产生行政处罚显失公正的现象。
（ 一） 确立了对实体违法予以处罚的前提，而忽 视了程序违法的情形
“未取得建设工程规划许可证件”的程序违法行 为理应受到行政处罚，但由于该条规定了须同时“严
重影响城市规划”或“影响城市规划”才能受到行政 处罚，从而使“未 取 得 建 设 工 程 规 划 许 可 证 件 ”的 程 序违法行为可以免受行政处罚。
处罚。即尚可采取改正措施消除对规划实施的影响 的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之 十以下的罚款； 无法采取改正措施消除影响的，限期 拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处 建设工程造价百分之十以下的罚款。可以看出，第二 个句子和第三个句子之间是选择性的并列关系。
第三个句子包含了两种情况： 即可以拆除和不能 拆除两种情况。但“可 以 并 处 建 设 工 程 造 价 百 分 之 十以下的罚 款 ”的 规 定，似 乎 针 对 的 是 后 一 种 情 况。 笔者认为，对于第一种情况，也应当在“限期拆除”的 同时，“可ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ并处建设 工 程 造 价 百 分 之 十 以 下 的 罚 款”，否则无法体现行政处罚的力度和威慑力。现实 中的一个个鲜活案例也说明了这点。2011 年，上海 全市光别墅小区违法搭建总量就达到 6000 多户，在 处理这些违法搭建时，相 关 部 门 做 出 的 是“限 期 拆 除”的行政处罚决定，而没有同时处以建设工程造价 百分之十以下的罚款①。这说明执法部门在执法中 的确存在对该条的误解，以至于不能有效地震慑违法 建设者。
法学论坛
段占朝
摘 要：《城乡规划法》第六十四条突破了原《城市规划法》第四十条的局限，不仅对实体违法予 以处罚，而且对程序违法也予以处罚； 确立了以违法建设行为作为行政处罚的前提，而不再仅以违法 后果为前提。但《城乡规划法》第六十四条在实施中依然存在不足，不能有效地惩戒违法建设者。因 此，修改《城乡规划法》第六十四条，维护法律的尊严和规划的权威： 科学排列该条三个句子，反映立 法者的意图，避免逻辑混乱； 对单位违法建设的，既处罚违法建设单位，又处罚单位法定代表人、直接 负责的主管人员和其他直接责任人员； 修改该条有关罚款的规定，使行政处罚符合“过罚相当原则”。
上述五种法定行政处罚方式都是针对违法建设 单位的，至于对单位法定代表人、直接负责的主管人 员和其他直接责任人员，不仅本条而且该法其他条文 都没有针对的法律责任。这就会使有些单位尤其是 国家机关和国有企事业单位的领导甘愿冒被处罚的 风险而违法建设，反正最终处罚的是单位，而不是其 本人。
忽视对上述三种工作人员的处罚规定，既不利于 有效遏制违法建设行为前赴后继的发生，又不符合法 理和其他现行法律规定。从原《城市规划法》第四十 条到新《城 乡 规 划 法 》第 六 十 四 条，现 实 中 违 法 建 设 行为肆无忌惮地反复重演，和规划行政主管部门的无 奈，充分说明规划行政处罚制度的设计存在着问题， 而问题之一就是忽视了对单位的上述三种工作人员 的处罚设计。这种法律漏洞有违双罚制的法理，即针 对单位实施的违法和犯罪行为，既要处罚单位又要处 罚单位相关责任人员①。同时这种法律漏洞也与我 国现行的双罚制规定不相衔接，我国在现行刑法和行 政法的立法中，都有针对单位违法和犯罪的双罚制规 定，如刑法中的单位虚假出资犯罪案件中适用的双罚 制原则，招标投标法规定的针对单位违法的行政罚款 的双罚制。
一、《城乡规划法》第六十四条的诞生： 缘起于原 《城市规划法》第四十条的漏洞
原《中华人民共和国城市规划法》（ 下称《城市规 划法》） 第四十条规定： “在城市规划区内，未取得建 设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证 件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以 上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建 设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他 设施； 影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以 上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改 正，并处罚款。”该条存在以下几个问题或不足：
（ 三） 规定过于原则，不能使行政处罚完全符合 过罚相当原则
原《城市规划法》第四十条把做出行政处罚的前 提局限为“违 法 建 设 行 为 的 后 果 ”，即“影 响 城 市 规 划”或“严重影响城市规划”，使那种虽然违反城市规 划但并不对城市规划造成影响的违法建设行为，可以 逃避行政处罚。《城乡规划法》第六十四条的诞生就 在于突破 上 述 局 限，即 行 政 处 罚 的 前 提 不 再 局 限 于 “违法建设行为的后果”，还包括“违法建设行为”本 身，也就是说，只要有违法建设行为存在，不论其后果 是否严重都要受到行政处罚。因为，毕竟违反规划的 建设行为就是违法行为，理应由受到行政处罚。这样 的修改无疑使规划行政处罚的设计更加合理，更加符 合我国现实情况。
34
城乡规划权威与规划处罚的尴尬
面，自由裁量权是一把双刃剑，运用不好会造成规划 行政处罚的畸轻畸重和不公平。
鉴于原《城市规划法》第四十条存在的上述不足 和问题，2008 年 1 月 1 日起实施的《中华人民共和国 城乡规划法》（ 下称《城乡规划法》） ，在第六十四条对 之进行了修正和完善。
二、《城乡规划法》第六十四条的不足 《城乡规划法》第六十四条规定： “未取得建设工 程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规 定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主 管部门责令停止建设； 尚可采取改正措施消除对规划 实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五 以上百分之十以下的罚款； 无法采取改正措施消除影 响的，限期拆 除，不 能 拆 除 的，没 收 实 物 或 者 违 法 收 入，可以并 处 建 设 工 程 造 价 百 分 之 十 以 下 的 罚 款。” 虽然比起原《城市规划法》第四十条，《城乡规划法》 第六十四条有了很大进步，但其在实施中依然存在不 足，如该条在句子之间的排列上显得逻辑混乱，不能 很好地体现立法者的意图； 只处罚违法建设单位而不 处罚单位法定代表人、直接负责的主管人员和其他直 接责任人员； 规定过于原则，不能使行政处罚完全符 合过罚相当原则。第六十四条的实施依然不能有效 震慑违法建设行为，不利于维护法律的尊严和规划的 权威。 （ 一） 该条在句子之间的排列上显得逻辑混乱， 不能很好地体现立法者的意图 该条由三句话组成，第一句话和第二句话、第三 句话之间是递进关系，第二句话和第三句话之间是并 列关系，把 这 三 个 具 有 不 同 关 系 的 句 子 放 在 一 个 段 落，并用两个分号隔开，不能很好地体现它们之间的 关系。 第一个句子规定了“责令停止建设”的行政处罚 措施： 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工 程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人 民政府城乡规划主管部门责令停止建设。很显然，规 划行政主 管 部 门 只 做 出“责 令 停 止 建 设 ”的 行 政 处 罚，并没有解决如何纠正违法建设行为的问题，第二 个句子和第三个句子就在于解决这样一个问题。因 此，从立法者的目的出发，可以推定，第一个句子和第 二个句子、第三个句子之间形成递进关系。这意味着 规划行政主管部门在做出“责令停止建设”的行政处 罚的同时，可以也应当分别两种情况一并做出相应的