合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的。当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要使合同对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的。所以，当事人合意的目的就是要使合同生效。正是基于此点，罗马法曾规定了“同时成立之原则(prinzip del Simultanitot Od,Simuedtane Entshung)认为法律行为的成立与其效力同时发生。我国经济合同法第6条规定“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”基于经济合同法第6条规定，我国司法实践也没有严格区分合同成立与合同生效问题。

应当看到，对于那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律拘束力，确实没有区分成立和生效的必要，特别是由于在合同当事人意思表示不真实的情况下，如果当事人不提出无效，那么合同仍然得遵守。据此许多人认为合同的不成立与无效也没有严格的区别。在我国司法实践中法院一般都极少区分合同不成立和无效总是。在合同不符合法律规定的生效要件时，通常要确认合同无效，而不会考虑是否存在合同不成立的问题。

我们认为，合同成立与合同生效是两个完全不同的概念。按照学者的一般见解，合同成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。合法合同从成立时起具有法律效力，而违法合同虽经成立也不会发生法律效力。由此可见，合同成立后并不是当然生效的，合同若要生效，则取决于国家对已经成立的合同的态度和评价。所以，合同成立制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。从人国司法实践来看，由于未区分合同的成立与合同的生效问题。因而也没有区分合同的不成立与合同的无效问题。由此产生了如下弊端：(1)由于未区分合同不成立和无效，从而将大量的合同不成立问题作为无效合同对待，混淆了当事人的合同无效后的责任与合同不成立时的责任。(2)由于未区分合同成立和生效问题，将一些已经成立但不具血生效要件的合同，都作为无效合同对待，从而导致大量的本来可以成立的合同而成为无效合同，消灭了本来不应该消灭的交易。尤其对于许多仅仅某些条款不具备或不明确的合同，不是通过解释的方法或根据法律的补缺性规定努力促使合同成立，相反都将其作为无效合同处理，造成了无效合同的大量产生。这既不利于鼓励交易，减少财产的损失和浪费，也不符合当事人的订约目的。(3)由于将一些法律原则规定的形式要件作为合同成立要件对待，也会混淆当事人订立合同的民事行为与行政和为和司法和为的界限。

区分合同的成立与合同的生效，从而进一步区分合同的不成立与合同的无效问题，不仅在理论上而且在司法实践中均具有十分重要的意义。具体来说，我们认为，两者的区别体现在以下几点：

第一，从合同解释方法的适用来看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确而当事人又不不否认合同存在情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种

解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易、尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，就意味着合同当事人的意志不符合国家意志;在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同有效，相反只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是弥补合同成立中的缺陷而产生的制度，而主要不是为了弥补合同的效力不足的问题。

第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效所产生的法律后果是不同的。合同一旦宣告不成立，那么有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反国家意志，所以无效合同不仅要产生民事责任(如缔约过失责任、返还不当得利责任)，而且将可能引起行政责任甚至刑事责任。正是基于此点，我们认为我国司法实践将合同不成立等于合同无效，是不妥当的。

第三，从合同的形式要件方面看，区分合同成立与生效是十分重要的。我国许多法律都规了合同的形式要件问题。经济合同法第3条规定：“经济合同除即时清结者外，应当采取书而形式”;涉外经济合同法第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。这些规定是法律对成立要件(生效要件)的要求。对此学术界有各种不同的看法，我们认为，应作具体分析。如果依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取书形式，合同才能成立，则不采取这种形式合同将不能成立。如果形式要件只是影响到合同的效力问题，那么不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。

第四，从国家主动预方面来看，许多无效合同因其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干预。但是是合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意总是，而不完全涉及合同内容的合法性和真实性问题。所以，即使合同的内容不全、条款不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，也应认为此种合同已经成立，国家不应当也没有必要进行主动干预，而应留给撤销权人自己去提出撤销。

值得探讨的是，在合同标的出现履行不能的情况下，是否也应以合同订立的时间为标准来区分合同成立和合同效力的问题?有一种观点认为，应以合同成立的时间为标准划分自始履行不能和嗣后履行不能，前者构成合同不成立的原因，后果则构成解除合同的原因。我们认为，此观点有一定的道理，但这个问题及到我国立法是否应当像德国法那样，将履行不能作为一种违约形态来对待，以及应当如何建我国违约形态体系问题。由于我国现行立法和司法实践并没有将履行不能作为一种违约形态对待，而在涉及到履行不能的情况下，都是按欺诈、重大误解以及因不抗力而免责等规定来处理，特别是因为区分自始不能与嗣后不能非常困难，因此，我们认为，不宜根据自始履行不能和嗣后履行不能的区分标准来决定合同成立和合同生效的区分问题及由此产生的效果。