仲裁协议相对性理论突破实践
[摘要] 仲裁协议是一种特殊类型的合同，双方当事人的同意是仲裁的基础。但是未在合同文件上签字也可能成为仲裁条款当事人，而在合同上签字的人也未必愿意成为仲裁条款当事人。针对此，我们要澄清的是究竟谁才是纠纷发生时仲裁协议的当事人，谁应该受仲裁协议的约束。
[关键词] 仲裁协议效力非签约方当事人
同意是仲裁的基础，多数情况下通过当事人在合同文件上的签字来体现。但是，未在合同文件上签字也可能成为仲裁条款当事人，而在合同上签字的人也未必愿意成为仲裁条款当事人。因为最初达成的仲裁协议并未涵盖到其后发生的转让后的当事人；况且书面仲裁协议仅是排除法院管辖，而不是仲裁协议的生效要件。即使没有书面仲裁协议，当事人同意仍是仲裁庭审理案件并作出裁决的基础。所以，如何确定当事人是否同意仲裁是一个至关重要的问题。仲裁协议相对性理论的突破不同于仲裁协议效力的扩张：前者是以当事人的同意为基础对仲裁协议当事人资格进行实质考察；后者还包括对享受合同权利义务但不以同意为基础的非合同当事人的效力，比如运用公司揭开面纱理论，直接追究母公司责任的情况中，母公司本不是合同当事人，而是因承受合同义务成为第三人。下面将基于仲裁协议主体的变更以及债权债务的转让来说明仲裁协议未签字当事人是怎样转变成仲裁协议当事人的。
一、法人的合并与分立
我国《民法通则》第44条第2款规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。《合同法》第90条规定：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。《公司法》第175条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；第177条规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。最高人民院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定：企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人。企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。可见，我国现行的法律制度在对法人法律主体资格变更的法律后果的规定上即在法人主体基于合并或分立而发生法律变更的情况下，变更后产生的新的主体应承受原主体的全部权利和义务。
法人的合并与分立的本质是法律人格的继承问题。作为概括的继承，不论是新设合并和吸收合并还是新设分立和派生分立1，法人的权利义务的承受都是概括的、全部的接受，不得进行选择。仲裁协议作为合同的的组成部分，同样构成应该继受的权利与义务，不得进行选择。因此，存续的法人取得消灭的法人的仲
1王镭：《仲裁协议未签字人参与仲裁问题研究》，/kns50/detail.aspx?QueryID=15&CurRec=1
裁协议的当事人地位是理所应当的。
二、合同的转让
《合同法》第79条、84条和88条分别规定了合同权利全部或部分转让（债权让与），合同义务全部或部分转让（债务承担）及合同权利义务的一并转让（合同概括转让）三种情况。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第9条:债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。合同概括转让和债务承担以非转让方同意为生效要件，而债权让与仅需通知债务人。这些实体法的规定对分析仲裁协议能否约束受让人有很大影响，因为它决定了合同转让时受让人与非转让方是否有机会做出明示或默示的仲裁意思表示。2本文以受让人与非转让方是否有机会在合同转让时达成合意为标准，将合同转让之情形分为合意转让与非合意转让，以便探讨不同情况下仲裁协议的效力问题。
第一种情形：合意转让中仲裁协议的效力认定
1、不论是合同概括转让还是债务承担都必须经合同对方当事人的同意，实质上是转让方、受让方、非转让方三人直接或间接地达成了一致同意，构成了合同的合意转让。受让人和非转让方的“同意”应理解为对没有变更的所有合同条款的概括同意，而不需要逐条确认。受让人接受合同时在可以对仲裁协议提出异议的情况下没有表示反对，应视为认同并接受了仲裁协议，原合同中的仲裁协议对受让人和债权人具有约束力。除非受让人或债权人在合同转让时有相反的意思表示，仲裁协议约束合同转让后的双方当事人。
由于合同概括转让和债务承担时受让人和非转让方有可能，也应该就仲裁协议的效力达成明示或默示的合意，仲裁协议自动转让的争议并不大。
2、附有合同变更的的债权让与中，法律规定转让方对债务人例行通知后，受让人与债务人在债权转让生效前对原合同进行变更修改，“通知”也因此华丽转身为“同意”，如此受让人与债务人是有机会对原合同任何条款提出修改的。如果双方未对仲裁条款作出修改，则推定双方对仲裁条款效力达成合意。3
3、债权让与后，受让人提起诉讼债务人提起仲裁的情况下，受让人在接受转让时没有对仲裁条款提出异议，应视为接受了仲裁条款。而债务人仅得到债权转让的通知，债务人同意与否都不影响让与合同的有效性。而债务人真正的发言权只能在发生纠纷后提起仲裁时才得以体现；受让人在接受让与时未对仲裁条款提出异议，所以满足了合意的要求。如果纠纷发生后受让人提起诉讼，则会因违反了禁反言原则得不到支持。4
2贾翌：《仲裁协议的“长臂”效力——论合同转让后仲裁协议的效力认定》，
/news/18500/189/2006/8/li8702219492860023672-0.htm
3武汉中苑科教公司诉香港龙海有限公司确认仲裁条款效力案：1993年2月龙海公司与武汉东湖公司签订合营合同，合同规定与合同有关的一切争议应提交CIETAC仲裁。12月8日，东湖公司与武汉中苑公司签订转让东湖公司在合资公司全部股权的协议。随后中苑与龙海就合资公司名称、章程、投资额、注册资本、经营范围的变更签订了一份协议，但未对原合资合同中的仲裁条款进行约定。争议发生后，龙海申请仲裁，中苑向武汉中院申请确认仲裁条款无效。龙海公司不服裁定，CIETAC亦向最高人民法院反映情况。最高人民法院认为武汉中院的裁定是错误的，并指令湖北省高级人民法院按审判监督程序予以纠正，后者已于1999年初作出终审裁定，肯定了CIETAC对该案的管辖权。此案表明，债权转让如果伴随合同的部分变更，未变更的原合同其他条款，包括仲裁条款仍然有效，而不需另行声明仲裁的合意。武汉中级人民法院（1997）武经终字第0277号民事裁定书。
4中国有色金属进出口河南公司与辽宁渤海有色金属进出口有限公司债权转让协议纠纷上诉案，体现了最高院对受让人仲裁意愿的认定，法公布(2000)44号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书/html/article/200207/23/7281.shtml