2007年第4期萍乡高等专科学校学报Jour nal of Pingx iang College2007NO.4对最高人民法院《担保法解释》第88条规定之疑义张　华(湘潭大学,湖南湘潭　411105)摘　要:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定的是质物间接占有的情况下如何成立质权以及如何防止债务人与占有人妨害质权的内容。

本文要关注的是这一法条的后半部分,即如何防止债务人与占有人妨害质权。

按照该条规定,质权成立后,占有人按照债务人的指示处分质物的,该处分行为无效。

从这条规定的本意来看,是想通过法律直接规定处分行为无效来否定债务人和占有人的处分行为,使法律关系恢复到处分行为发生前的状态,使质权人仍然可以通过间接占有的方式占有质物从而维持质权的存在。

但法律规定此种行为无效似乎忽视了该处分行为的受让人,而该受让人可以依据善意取得制度而获得质物之所有权,这必将导致与本条规定完全不同的情况。

关键词:占有;质权;善意取得;救济;共同侵权中图分类号:D923　文献标识码:A 文章编号:1007-9149(2007)04-0026-04 一、对我国担保法解释第88条的简要分析动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,在债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

动产质押的生效要件是债权人占有质物,我国《担保法》第六十四条甚至明确规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

”但该条款对于占有是仅仅指直接占有抑或包括间接占有规定的不明确。

而在现实交易中,由于交往频繁,动产在设立质权时并非由债务人控制即所谓占有与所有分离亦甚为常见,甚至由此可能导致无法交付给债权人。

如果仅仅因为质权标的物无法由债权人直接占有而使质权无法生效,则有悖于利用物之价值的帕累托最优原则。

为此,最高人民法院在其出台的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条(下称88条)规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知 送达占有人时视为移交。

”该法条是对出质人以间接占有的动产设定质权的规定,以法律的形式确认质物也可以以间接占有的方式交付。

此规定解决了动产由他人占有能否就该动产设立质权的问题。

依照该规定,质权的设立不再要求质物由质权人直接占有,在第三人为间接占有的情况下,以书面通知占有人的即可视为质权人占有。

该立法是充分发挥其物的价值功能,遵循物权法的物尽其用的原则,有利于增进物的最适利用,使第三人占有质物的同时继续发挥其使用价值,同时又能充分利用其交换价值作为质物担保。

此种间接占有相对其他占有方式,有明显不同,即有一个与债务人有利害关系甚至与质权人利益相对的!占有人,质权人不能对质物进行直接管理和控制,出质人和直接占有人容易“串通”擅自处分其质物,对质权的保障就可能存在潜在的危险或威胁。

为解除这一风险,88条后半段规定:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该处分行为无效。

”其立法本意是为了避免质权人由于脱离对质物的占有而丧失质权,并最终损害质权所担保 收稿日期:2007-05-20作者简介:张华(1978—),女,江西吉安人,硕士,研究方向:民商法.的债权,因而规定在占有人接受出质人的指示处分质物的情况下,其处分行为无效,通过处分行为无效导致的恢复原状来维持质权人对质物的占有。

∀其立法本意是好的,在一定程度上是能起到保护质权的功能,以无偿处分为例,如果出质人和占有人欲通过赠与质物于第三人的形式来使质权消灭,根据88条否认其处分行为即该赠与行为无效,第三人把质物返还给占有人而回复质权人的间接占有,以此保障了质权人的质权。

即便是有偿交付情况下,该规定亦能在所有权保留的处分中达到其立法目的,因为此时处分行为无效互负返还义务,而受让人无法基于善意取得而取得质物的所有权,而该规定却忽略了善意取得制度。

二、对我国担保法解释第88条的质疑善意取得制度是指,动产由无权处分的占有人转让给不知情(善意)第三人占有时,第三人可依法取得动产的所有权或他物权,原动产所有人不得请求第三人返还。

#虽然对在债务人指示占有人将质物处分的情况下,该处分行为是否为无权处分尚有疑义,但笔者认为,此时应将其处分视为无权处分,从文义解释来看,无权处分是指没有处分权而非没有所有权,在本文讨论的情况下,债务人虽为所有人,但其处分权受到质权的限制,受限制的处分权与真正意义上的无处分权确有区别,但此种区别却不值得将其进行分类,正如限制行为能力人的处分行为∃和无行为能力人的处分行为都是应被认为无权处分一样。

那么在此种情况下,受让人能否依善意取得制度而取得所有权并阻却恢复原状请求权。

从本文讨论的情况与典型善意取得也确有区别,但在典型的善意取得中,受让人是基于占有而相信占有为所有人,而在本文讨论的情况下,处分人就是基于所有人的指示而处分该物,如无质权,受让人可以取得物之所有权,但也正是因为有质权的存在,才使得法律面临选择,此种选择与典型善意取得制度下面临的选择是一样的,其答案也是相同的,即保护交易安全,赋予受让人依善意取得制度而取得所有权并阻却恢复原状请求权。

因为质物返还已不可能,质权人也因此丧失对质物的占有,质权消灭,通过此种方式债务人可以很容易地消灭质权,使其形同虚设。

试举下例一案:甲将由乙保管的电视质押于丙,由甲向占有电视的乙发出书面通知,告知乙电视已被出质给丙,乙继续占有该电视。

依据88条之规定,乙是该质物的直接占有人,甲是间接占有人,甲以乙占有的方式交付质物,质押自书面通知到乙时质物视为交付,丙的质权既告成立。

但是如果质权成立后,在未得丙许可的情况下,乙依甲的指示把该电视机卖给不知情的第三人丁。

88条的立法者的想法是:该处分行为即买卖电视的行为无效,双方互负返还义务,丁把电视返还给乙,乙把所得价款返还给丁,质物(电视)仍由乙占有,丙的质权未受侵害。

但是丁为善意第三人,因为占有不仅是质权的公示方式,同时也是所有权的权利表征。

不知情的丁完全有理由相信甲乙是有权处分该质物的,则善意信赖此项表征而为法律交易者,纵其表征与实质权利不符亦应受保护。

对让与人占有其物的信赖,倘不予以保护,则购物者人人自危,恐遭不测损害,交易殆难进行。

由购买者去查知让与人是否为所有人,有无处分权,交易成本甚大,纵是侦探才能,亦属困难。

动产善意取得制度是占有公信力的必然逻辑结果,而占有公信力又亦动产善意取得制度的必要逻辑前提。

占有的公信力在现代民法上得到承认并作为动产善意取得制度以存在的逻辑依据,是基于特定的社会政策的考量。

这里所说的特定的社会政策,其实就是动产善意取得制度在法律上得以存在的实践依据即保护交易安全,促进交易便捷。

%如果否定其买卖行为,势必扰乱市场秩序,不利于保护交易安全。

所以现行通用的做法无疑选择的是保护善意第三人制度。

因此丁可依据善意第三人制度取得对电视的所有权。

由于乙丧失对质物电视的占有,丙自然也丧失对质物电视的占有,且质权人丙因丁已合法取得其质物的所有权对质物也不得向丁行使返还请求权,其质权因丧失对质物的占有也随之消灭,则质权人丙的质权仍因甲的处分行为受到侵害。

质权的实质和担保的作用在于质权人通过占有质物并在债务人不履行债务时质权人有权留置该质物就其质物拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权,其质权的功能就是为了保全债权,以此来保障债权的实现。

所以这项权利是质权人的最重要的权利,是动产质权的核心内容和实质所在。

而在本案中由于丙的质权消灭,丙为一般的债权人,无优先受偿权,丙债权的实现就不能得到保障。

这与保障质权人质权的立法本意相违悖,在此种情况下88条是没有发挥到其应有的功能,对质权人质权的保障是没有起到实质作用的。

88条的规定因忽略了善意第三人可依据善意取得制度取得所有权并阻却返还请求权,由此在实践中造成如下弊病:使债权人的质权消灭,破坏了质权的保全功能,债权的实现因为无优先受偿权而无法得到保障。

三、对我国担保法解释第88条立法的完善(一)对立法完善途径的尝试分析在现行法律规定下,债权人可以基于债权或侵权向债务人求偿,但这都仅仅是一般地求偿权。

那么债权人是否可以通过其他途径来更好地实现其债权?1.是否可就出质人与买受人就其质物卖得的价款提前受偿或提存?我国现行法律条文没有明文规定在此种情况下可就其所得价款优先受偿,笔者认为可参照《担保法》第四十九条第三款规定:“抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存,超过债权数额的部分,归抵押权人所有,不足部分由债务人清偿。

”此法条本意就是为了避免抵押人擅自转让抵押物时对抵押权人抵押权的损害,保护抵押权人的债权,使之就其价款优先受偿。

因为抵押人也有无须交付抵押物的特点,抵押物脱离抵押权人的控制使得抵押人有机会擅自处分其抵押物,在这点上与88条所指的间接占有存在本质的相同,只是因为在常态下动产质权的占有一般是质权人直接控制,法律忽略了以间接占有方式所造成的与抵押权相似的弊端,这也可以说是法律的一项空白吧,所以笔者以为可以参照此规定赋予质权人与抵押权人相同的权利。

但此种方式的弊端在于,因处分行为多半在质权人不知情的情况下进行的,对价款的提前清偿请求权或提存权在实践中操作颇有难度。

2.《担保法》中可参考的还有第73条规定:“质权因质物的灭失而消灭。

因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。

”这体现的是质权的物上代位性,是由质权是一种价值权决定的。

质权人设定质权的目的主要在于追求质物的交换价值而非使用价值,因此在主债权未得到履行前,质物发生灭失的,质权人有权要求出质人提供与灭失财产价值相同的其他财产,继续为主债权的实现提供担保。

《担保法司法解释》第85条规定:“债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。

”所以可以参照以上条款可就其所得价款特定化后,当债务人不履行债务时,质权人可就其金钱优先受偿,以此来弥补质权人的质权。

但此种情况面临着与前一种方法同样的困难。

3.现行法律规定的方法和上述方法都是着眼于债务人。

当然在债务人(出质人)有偿还能力的情况下,质权人的债权是有实现的可能,如果出质人恶意隐瞒其买卖行为或有失诚信的话,质权人根本无法实现其债权,特别是在债务人无偿还能力或者挥霍完其价款的,债权人的债权是难以实现的,其债权的不安全性始终会因债务人的诚信和偿还能力而得不到保障。

那么是否可通过追究占有人的责任来提高债权人债权的实现能力?在本文讨论的情况下,就是因为有一个与债务人有利害关系甚至与质权人利益相对的占有人而使质权危险性提高。