中国民法典制定现状及主要问题孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。

然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。

通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。

中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。

对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。

本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。

一、中国民法典制定的历史背景中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。

虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。

在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。

但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。

50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。

此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。

例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。

中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。

因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。

与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。

但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作用的范围无法确定,因此民法典仍然无法制定。

但是无论如何, 此时中国终止了“不断革命”思维方式,开始了大规模的经济建设, 这种比较稳定的政治局面,为民法的制定创造了可能。

因此,在这一段历史期间,中国立法机关根据立法机关和学术界多次讨论过的民法典征求意见稿,将其中争议不太大的部分,单独制定了《经济合同法》、《继承法》、《婚姻法》及《民法通则》。

立法机关和国务院又根据这些法律制定了一些民事法律、法规和办法。

此时,虽然对于国计民生意义极为重要的物权法难以制定,但是其他的一些民事法律大体也形成了一个民事立法体系,并一直保留至今。

根据当时中国法学界普遍认识, 中国的民事法律体系大体分为四个层次:(1)民事基本法的民法通则(1986 年制定)。

(2)民事特别法, 包括属于债权法性质的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法; 属于家庭法性质的婚姻法、收养法、继承法;属于商事法性质的公司法、票据法、海商法、保险法、证券法;属于知识产权法的专利法、商标法、著作权法。

(3)民事法规,例如工矿产品购销合同条例、加工承揽合同条例、借款合同条例、国内航空旅客身体损害赔偿暂行条例等。

(4)国务院制定的行政性法律、法规中的民法规则,例如国务院专门为贯彻合同法所制定的 20 多个细则,以及土地管理法中关于土地所有权和使用权的规定、民用航空法中关于民用飞行器权利的规定、城市房地产管理法中关于房地产抵押的规定等。

1992 年,中国的经济体制发生了本质的改变:彻底放弃计划经济体制,建立市场经济体制。

这一变更不仅对于中国国计民生整体具有历史意义,而且对于中国民法典的制定具有决定性意义,因为民法的核心就是为市场经济服务的,它的整个制度基本是建立在市场经济的基础之上。

因此1992 年之后中国民法的发展有了全新的方向,而且有了巨大的动力。

这一时期内,中国立法机关除制定了民法体系中一些十分重要的特别法如《中华人民共和国公司法》（1993 年 12 月 29 日颁布,1994 年7月1 日实施）之外,在民法典固有范围内最大的立法动作是制定了合同法。

在此之前,中国自1980 年以来曾经制定过三个合同法,即1981 年制定的《中华人民共和国经济合同法》、1987 年制定的《中华人民共和国技术合同法》和 1985 年制定的《中华人民共和国涉外经济合同法》,此外中国立法机关和国务院还制定了数十个关于贯彻这些立法的条例和规则。

这些法律、法规和规则不但有体系杂糅的缺陷,而且其制定的基础是计划经济的意识形态,比如在中国的经济合同法中明确宣告,合同的订立与履行都必须贯彻计划原则。

中国宣布建立市场经济体制后,这些合同法完全不能适用,因此中国立法机关和法学家们从1992 年开始试图修订原来的经济合同法,该修订工作在1993 年完成,并颁布了修订后的经济合同法。

但是在修订的过程中大家一致认识到,该法从基本概念到制度体系都无法适应市场经济要求,因此又开始编制统一的合同法。

经过6 年的努力,中国立法机关基本上根据市场经济的观念重新制定了统一的合同法。

该法在制定的过程中参照了世界很多国家的立法例和国际法规则,在立法质量方面取得了相当的进步。

二、中国物权法的制定过程在市场经济条件下 , 物权法应该是最基本的法律 , 因为各种交易的本质都是权利的交易,其中最基本的交易是物权交易。

但是对于制定物权法,中国立法机关以及法学家普遍认识不足。

1992 年开始编制市场经济立法体系时,主流的法学观点认为,市场经济的主要立法就是关于财产流通的法律,因此应该首先制定关于财产流通的法律即合同法,待合同法修改完成后再制定物权法。

但是这种观念很快就显示出严重的缺陷,在合同法的修改过程中,一些学者就认识到了这一问题。

1994 年,中国社会科学院法学研究所建立了中国物权法制定研究课题组,向中国领导人以及中国最高立法机关提出尽快制定物权法的建议和关于中国物权法的纲领性设想。

该立法建议获得中国领导人以及立法机关的高度重视,中国全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会遂委托中国社会科学院法学研究所编制物权法的学者建议稿, 中国物权法的制定工作于是正式开始。

当时另有一个大学的民法教授对中国社会科学院法学研究所的立法建议中的所有权部分表示了不同看法,因此立法机关也委托他们编制所有权部分的立法建议。

1999 年10 月, 中国社会科学院法学研究所课题组编制的物权法学者建议稿正式完成,这个方案包括 12 章、435 条,每一个法律条文后面,都附加有立法说明、理由和市场经济国家物权法的立法例,成果计约70 余万字。

为了促进物权立法和物权法的研究,这个研究成果在2000 年 3 月由出版社出版了。

之后2000 年底,另一个大学也提出了自己的物权法建议方案,这个方案除在所有权制度方面坚持所谓的社会主义传统观念之外,其他方面的内容与中国社会科学院法学研究所的方案大体一致。

在这两个学者建议稿的基础上,中国最高立法机关在2002 年春天提出了自己的“物权法征求意见稿”,并且在 2002 年 10 月召开的第十次全国人民代表大会上提出了关于物权法的立法草案（该方案包括在《民法典》立法方案之中）。

原来立法机关的规划是 2003 年 3 月颁布物权法,后来这一规划推迟到2004 年、2005 年,显然,这些规划都没有实现。

物权法制定的困难超出了大多数人的想像。

③目前,中国的立法机关改变了一次性制定统一的中国民法典的计划,先行制定独立物权法的工作正在紧张地进行,立法机关以及相关学者的工作重点,已经集中在具体条文的修改方面。

物权法的制定,据估计应该在2006 年完成。

目前的物权法方案虽然没有公布 ,但是其基本内容可以说有许多值得肯定的方面。

比如,在立法的指导思想方面,基本上体现了市场经济条件下各种主体的权利都应该平等得到保护的精神;在立法的具体内容方面,既体现了静态财产关系条件下的明确物的支配秩序的要求, 也体现了保障交易安全这一市场经济的要求,这一点在前苏联法和相邻国家立法中都是没有的;在具体权利设置方面,更考虑到了现实生活复杂性的要求,增加了地役权、居住权等权利类型;此外还纠正了原来担保法中依据债权形式主义理论建立的一些错误规则。

2004 年全国人民代表大会常委会对于物权法立法方案的批评,主要表现在如下几点:一是立法没有强调社会主义物权法的特点,比如没有体现公有制财产优先保护的内容;二是立法中的“法言法语”及技术规范比较多,许多人不懂得;三是立法方案实践调查研究不够。

这些批评意见有些没有道理,有些是准确的,应该予以采纳。

三、中国民法典的编撰编撰民法典是中国几代民法学家的梦想, 但是这一梦想只有在1992 年中国开始建立市场经济体制时才有可能实现。

1998 年全国人民代表大会常务委员会编制的立法纲要,提出了在2010 年制定完成民法典的规划。

该规划明确指出,民法典的制定完成标志着中国市场经济的法律体系建设的完成。

这一纲要对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定以及对于编制民法典的重要性的肯定,不仅对于民法学家、而且对于整个中国法学界鼓舞极大,民法学界几乎到了人人拍手称快的地步。

在一片欢呼声中,中国立法机关做出了起草民法典的决定;而许多中国学者组成了许多课题组,自发地、自筹经费地开始了编撰民法典的工作。

1998 年后在很短的时间里,中国出现了数个学者的民法典立法方案。

在学术界这种迫切希望民法典尽快出台的精神的鼓舞下,中国最高立法机关也做出了决定,将民法典颁布的规划日期从 2010 年提前到 2005 年 3 月,并且在 2002 年编制完成了《中华人民共和国民法（草案）》,提交到了当年10 月召开的全国人民代表大会常委会上。

这个民法典的立法方案共划分为九编 :第一编总则 ; 第二编物权法;第三编合同法;第四编人格权法;第五编婚姻法;第六编收养法;第七编继承法;第八编侵权责任法;第九编涉外民事法律关系的法律适用法。

这个立法方案有许多鲜明的特点:首先,从体系上看,该方案基本上还是遵守了潘德克顿法学的体系模式,其基本结构仍然可以清楚地看出潘德克顿法学五编制的结构,其不同点是取消了债以及债权法的总则性质的规定,而增加了人格权法和侵权责任法这两个独立的编。