标准化中的知识产
权问题
”洛夏墨点”: 关于知识产权保护制度与竞争政策关系的争论
安佰生商务部世界贸易组织司
内容摘要: 在知识产权保护与竞争政策关系上, 知识产权保护者高度重视知识产权保护的创新激励作用, 对竞争政策框架下对知识产权滥用的一些管制措施进行置疑, 特别是对强制许可对创新激励的损害提出了严重警告。
竞争政策支持者则认为市场竞争是创新激励的重要来源, 不能过分强调知识产权保护对技术创新的激励, 而对知识产权滥用的反垄断管制措施投鼠忌器。
当前, 争论双方都无法提供充分的理论和实证证据说服对方。
因此, 当前关于知识产权保护与竞争政策关系的争论被认为是心理学实验中的”洛夏墨点”: 无规则呈现的墨迹到底代表了什么, 完全取决于被测试者自身的判断。
在这种情况下, 我们需要更加系统、深入地研究知识产权保护和竞争政策相关理论, 以便为完善有关制度提供可靠的理论支持。
关键词: 知识产权保护、竞争政策、创新激励
尽管美、欧竞争机构都认为知识产权保护和竞争政策二者能够统一于激励技术创新和经济增长的共同目标上, 但二者长期以来一直所处的紧张并不会因为这个可能为缓和行政机构之间冲突的
论断而有实质性缓解。
最近几年来, 知识产权保护和竞争政策之间的紧张关系随着经济全球化的深化、竞争政策与国际贸易政策协调的复杂化和微妙化而变得更加敏感。
这在微软操作系统关键接口源代码信息的强制披露问题、DVD专利侵权、思科诉华为专利侵权等问题上表现地特别突出。
中国《反垄断法》已经出台, 其中第五十五条明确规定”滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法”。
不过《反垄断法》中的这一原则性规定, 还需要细化才能真正实现其立法目标。
发达国家的在这些领域的经验主要基于其自身的发展水平和实践需要, 且本身也充满争议。
中国在这些问题上的理论研究和实践都还比较薄弱, 为使我们的研究有一个扎实、可靠的理论基础, 我们需要在知识产权保护和竞争政策对技术创新和经济增长的影响这些根本性问题上, 对西方发达国家先进经验和理论研究做全面的审视, 以防得出片面的结论。
一知识产权经济学在”知识产权保护促进技术进步和经济增长”论断上的争议
尽管专利法明确认为, 知识产权保护为技术创新和经济增长所必须, 但经济学者则表示她们在这个问题上, 并没有给于应有的关注, 也没有做深入的研究, 研究专利问题的有效工具, 无法为专利制度这一巨大的试验提供理论依据。
①因此, 专利保护制度与其说是
① Arnold Plant, ”The Economics Theory Concerning Patents for
经济理论支持法律论断, 不如说是法律创设了经济理论。
②有的经济学者则明确指出, 经济学者应大胆、坦率地承认, 她们对知识产权问题的研究并不深入; 相应的政策建议只能是”糊弄完事”( muddle through) : 如果原来有知识产权保护制度, 就没必要废除, 如果没有, 也没必要建立。
③这些观点也得到了一些法学研究者的认同。
④囿于现有的理论和实践证据的限制, 对这些问题给出一个结论是很难的。
我们这里主要就知识产权经济学做一个梳理, 以便为今后的深入研究提供一些基础。
1、 1474年至1872年: 早期专利制度及反专利运动
从专利法的起源来看, 专利法固然源于专利保护有利于技术创新和技术引进的经验性认识, 但其中也不乏一些偶然因素, 如英国Innovation”, Economica, V o.1, No.1, Feb, 1934.
② Alfred E. Kahn, ”Fundamental Deficiencies of the American Patent Law”, The American Economic Review, V ol.30, No.3, Sep., 1940.
③ Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System, United States Government Printing Office, Washington, 1958.
④如纽约大学法学教授George Priest认为, 根据当前的知识, 经济学家对专利制度及其它知识产权制度对社会福利的影响几乎一无所
知。
( George Priest, ”What economists can tellawyers about intellectual property”, in The Ecnomics of Patents and Copirights, 8 Res. in Law and Economics 19,21 (John Palmer & richard Zerbe, jr. eds.,1986哈佛大学法学教授Louis Kaplow甚至说说, 我们当前所掌握的知识甚至对是否应该有专利制度都不能提供充分支持。
( Louis Kaplow, ”The patent-antitrust intersection: a reappraisal”, 97, Harvard Law Review, 1815,1833,1984.)
自由主义者与皇室的斗争、专利堡垒因有助于贸易保护而得到政治上的支持等。
1474年威尼斯的《专利法》和1624年英国《安妮女王法》将专利保护作为鼓励工匠创造和吸引外国工匠的手段。
这种专利保护的做法在理论上得到了古典经济学家如亚当·斯密、约翰·穆勒、让·萨伊等等的支持。
法国则从基于自然权利的财产权的角度论证专利制度的合法性, 并将这种思想落实在1791年的专利法中。
与此同时, 德国一些学者对专利制度有所保留, 认为能够对创新进行鼓励, 但不能形成垄断。
还有一些学者则指出, 所谓创造必须专利制度激励、专利制度是契约机密交换的制度安排等专利制度合理性理由是站不住脚的; 而专利制度作为一种垄断的代价, 如行政成本、消费者损失等则是明显和重大的。
为此, 她们彻底否定专利制度。
如西斯蒙第干脆认为, 所有的创造应立即公开, 否则将对消费者和其它制造业者不利, 而如果这对创新激励有什么消极影响的话, ”那是最好不过的了”。
⑤
到19世纪中期以前, 英、法等国都先后建立了专利保护制度。
不过这些制度安排的理论基础都很不稳固。
当时经济学对知识产权保护的理论并不很关注, 有关分析也不深入。
主导知识产权讨论的是政客和律师, 她们所倚重的是经验和当时的各种政治因素。
如当时专利制度被认为和关税一样, 具有保护国内产业的目
⑤ Fritz Machlup, An Economic Review of the Patent System, United States Government Printing Office, Washington, 1958.
的。
英国的专利法在确立时不但出于技术创新的考虑, 也有自由主义与皇室垄断斗争、妥协的因素。
⑥另外, 当时专利制度的一些制度上的缺陷, 如审查制度不完善等也不时引起反对者的不满。
专利制度反对者利用19世纪中期欧洲经济的繁荣和对自由贸易的需求, 开始了声势浩大废除专利法运动。
这场运动在1850至1873年间取得了很大的成功。
如英国在对专利制度进行了三次调查后, 在上议院经过了包括严格审查制度、限制专利保护期限为7年以及可对所有专利进行强制许可的专利修改法案。
普鲁士拒绝了专利法提案, 首相俾斯麦甚至公开宣称反对专利保护的基本原则。
瑞士先后于五次拒绝了专利法案, 其中在最后一次拒绝中还加上了注释: 最有声望的经济学家认为, ”专利保护的原则是有害的、站不脚的”。
荷兰议会多数议员坚信, 建立一部好的专利法是不可能的, 并因此于1869年废除了荷兰的专利法。
日本于1872年经过专利法后, 旋即于第二年废除该法。
反专利运动似乎就要成功了。
但1873年欧洲爆发了经济危机, 各国以邻为壑, 构筑关税等贸易壁垒。
与自由贸易密切相连的反专利运动失去了广泛的支持力量。
作为一种妥协, 在对方接受了以实现公共利益为目的的强制许可条款后, 反专利运动迅速转入低潮并几乎销声匿迹。
反专利运动的遗产尽管一直存在于现代专利制度批评中, 但一直没有再对专利保护制度形成实质性冲击。
⑥ Alfred E. Kahn, ”Fundamental Deficiencies of the American Patent Law”, The American Economic Review, V ol.30, No.3, Sep., 1940.。