收稿日期： !""#$"%$%& 作者简介： 龚稼立 （ %’("$
）， 男， 北京人， 最高人民法院公报副总编辑， 高级法官。
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讨论决定的案件，并由审判委员会确定其为“ 先 例” 。法官在审理同类案件时， 应当参照 “ 先例”做 出裁判， 认为不应当参照先例裁判的， 应当报请该院 审判委员会决定。 法官如无正当理由不参照 “ 先例” 判决， 一旦出现错判， 则有可能被追究相关责任。 天津市高级人民法院的判例指导制度实行于 其主要做法是： 将该院民商事审判领 #$$# 年 !$ 月， 域中的典型案例选编为 “ 判例” ， 经审判委员会讨论 决定后正式予以公布，供司法管辖区内所有的法院 在审理同类型案件时作为裁判的参考。经选编的 “ 判例”由案情、 审判要旨和评析三部分组成。 “ 判 例”对辖区内的各级法院不具有法律意义上的强制 约束力， 只具有指导性。但法官在审理与 “ 判例”相 同的案件时， 如果没有参照 “ 判例”判决， 应在案件 判决后将判决情况向高级人民法院作出书面报告。 值得注意的是： 天津市高级人民法院的 “ 判例” 是经 审判委员会讨论后予以确定和公布的，编有正式的 文号，对其管辖区内的所有法院都具有指导意义。 “ 判例” 虽然在形式上不具有强制拘束力， 但是下级 法院不参照其进行判决时，应将裁判的情况向高级 人民法院作出书面报告。这既为下级法院是否参照 “ 判例” 判决留有余地，也是对下级法院在不参照 “ 判例” 判决时须作出必要的解释和说明提出的要 求。 不论是天津市高级人民法院利用 “ 判例”对下 级法院进行指导，还是郑州市中原区人民法院利用 “ 先例” 对各合议庭和独任庭的司法适用活动进行 规范， 都是司法改革中出现的新事物， 其初衷都是为 了充分发挥典型案例的示范作用，以符合司法原则 的审判工作机制取代过去行政化的审判工作机制， 有效地解决审判实践中各法院或法院的各合议庭适 用法律时的 “ 同案不同判” 问题， 保证审判工作的质 量和效率， 使司法裁判符合公正性和统一性的要求。 在这一背景下探讨先例判决和判例指导的合理性和 科学性， 笔者认为有着十分重要的意义。 长期以来，法院系统内部的审判工作行政化的 倾向一直比较突出，如审判实践中普遍存在的案件 行政审批、 案件内部请示等做法 。 从历史的角度看，
第 %! 卷
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河南社会科学
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・ 专题之先例判决制度研究 ・
关于先例判决和判例指导的思考
龚稼立 （ 最高人民法院，北京
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摘
要： 先例判决和判例指导反映了我国审判实践中不同地区、 不同审级的法院对案例指导的积极探
先例判决和判例指导既不属于法理上的概念， 也不同于我国以往审判实践中的案例指导，而是不 同地区、不同审级的法院在当前司法改革实践中创 立的新做法。 本文拟从审判实践的角度， 对先例判决 和判例指导的出台背景、基本特征略作探讨，并对 “ 案例指导判例化” 问题， 谈些个人的看法。 一、 先例判决和判例指导的出台背景 在我国以往的审判实践中，最高人民法院或者 上级人民法院往往通过总结和发布各类典型案例的 做法，对下级人民法院在审判活动中如何适用法律 予以一定的指导。这种做法在实践中通常被称为案 例指导。 案例指导有两层含义： 一是强调案例的典型 性和示范性， 具有指导的作用。 二是强调案例的作用 仅在于指导性， 而没有法律上的拘束力。 案例指导是我国审判实践的产物。 一方面， 我国 属于成文法国家， 在我国的法律制度中， 由全国人民 代表大会及其常务委员会制定的法律是最重要、 也 是最主要的法律渊源。 我国不存在判例法， 也不存在 判例制度， 甚至一直没有 “ 判例” 的称谓。即使是经 国家最高审判机关—— —最高人民法院审理并公布的 典型案例， 也不将其称之为判例。另一方面， 在我国 的审判实践中，最高人民法院或者上级人民法院经
%#形式的局限性
对判例进行编选，往往要对原案件裁判文书的 内容进行大量的压缩。 其实， 不论是对案情内容的压 缩， 还是对有关认定依据的压缩， 都会直接影响案例 的参考借鉴价值。尽管案例的核心内容是裁判文书 中对裁判依据的有关阐述，但裁判文书所记载的其 他内容也直接反映着案件裁判过程的真实情况， 在 案件被作为借鉴和参考的范例时， 这些 “ 其他内容” 同样具有不可忽视的价值。 因为， 要对裁判依据进行 借鉴，首先必须区分被借鉴案例的案情与将要做出 判决的案件的案情是否存在法律上的同一性，这是 审判人员决定是否借鉴判例的重要前提条件。案例 的裁判过程越详细， 可供借鉴的价值就越高； 相反， 裁判过程越简单， 可供借鉴的价值就越小。
!%背景基本相同
三者都是为了适应审判实践的需要，解决审判 实践中 “ 同案不同判” 的问题。 案例指导本身就是审 判实践的产物， 是在长期的司法实践中自然形成的。 将过去的案例指导发展为判例指导或者先例判决， 是为了在取消行政化的审判工作管理机制的改革 中， 有效地保证审判工作的质量和效率。
#%性质基本相同
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使审判权，对能够自行决定的案件依法独立作出裁 判。但由于法院的审判组织是在相对封闭的状态下 独立审判案件的， 法官在具体案件的审理过程中， 难 免会在适用法律上产生一定的差异，一旦取消了案 件的行政审批、 案件内部请示等做法， 如何统一各级 法院之间和法院内部各审判庭之间在理解和适用法 律上的差异，将成为司法改革中如何保证审判工作 质量和效率的一个新问题。先例判决制度和判例指 导制度正是在这样的大背景下出现的，它们的出现 在很大的程度上反映了司法改革实践中一些法院的 实际需求。 二、 先例判决、 判例指导与案例指导的异同比较 （ 一） 先例判决、 判例指导与案例指导的相同之 处
“ 案例” 和 “ 先例” “ 、 判例” 都是选自审判实践 中已经生效的典型实例，都是经过一定的程序予以 确认和公布的， 都不具有法律上的拘束力。 在主要特 征和表现形式上， 三者也都是基本相同的。 （ 二） 先例判决、 判例指导与案例指导的不同之 处
!%称谓上的不同
“ 案例” “ 、 判例”和 “ 先例” ， 尽管只有一字之 差， 但却属于不同的概念。 就字义而言， “ 案例” 一词 可以泛指所有具有示范意义的实例，是一个比较笼 统的概念。 “ 先例” 或者 “ 判例” 则特指可以在司法 裁判中能够被直接作为裁判依据的实例，都有其特 定的法律涵义。
（ 二） 先例判决、 判例指导的局限性
!#区域的局限性
以一个区域的典型案件作为适用法律的参照标 准， 其典型性显然是非常有限的。 在此基础上建立的 先例判决或判例指导制度，不免会带有很强的区域 性， 客观上容易形成司法标准的区域化， 从而助长司 法裁判的地方化风气， 影响国家法律的统一实施。
$#审级的局限性
三者都是为了指导审判人员正确地适用法律， 都特别强调与法律规定相冲突的判例无效。案例指 导的性质是适用法律上的指导， 不是 “ 法官造法” ， 不存在创设法律的问题。而 “ 判例” 和 “ 先例”的作 用也只是指导法官如何适用法律而没有创设法律， 同样不存在 “ 法官造法” 的问题。
&%特征基本相同
索。先例判决和判例指导在称谓上虽然已经明显地判例化了， 但仍属于案例指导的范畴。 “ 案例指导判例 化” 是我国司法改革的一个发展方向， 创制判例制度的法律因素值得我们深入思考和研究。 关键词： 先例； 判例； 案例指导 中图分类号： <’ 文献标识码： 文章编号： （ !""#） %"":$’"&= "!$""%:$"& 常会定期或者不定期地总结和发布各类典型案例， 并以其指导审判工作。无论是哪一级法院审结的案 件，一旦被最高人民法院或者上级人民法院确认为 典型案例，该案例对于下级人民法院审理同类型案 件即具有示范作用， 并产生一定的影响。近年， 随着 司法改革的深入，一些地方人民法院围绕着如何进 一步发挥案例指导的作用这一中心，在审判实践中 进行了一些新的尝试。如河南省郑州市中原区人民 法院实行的先例判决制度和天津市高级人民法院实 行的判例指导制度。这些新的措施引起了各方面的 关注。 郑州市中原区人民法院的先例判决制度实行于 其主要的做法是： 将该院经审 判 委 员 !""! 年 ; 月， 会讨论决定后裁判生效的典型案例 （ 含上级法院维 持的判决）选编为 “ 先例” ， 全院各合议庭和独任庭 在依权限独立审理同类案件时， 应参照相应的 “ 先 例” 作出裁判， 不需再提请审判委员会讨论。不参照 “ 先例” 作出的判决如出现错判， 可按违法审判依相 关规定追究有关人员的责任。 该法院强调， 实行先例 判决制度是为了发挥审判委员会总结审判经验和指 导审判工作的职能， 合理规范法官的自由裁判权。 值 得注意的是： 该法院的 “ 先例” 均为该院审判委员会
以审级较低的法院的案例作为 “ 先例”或 “ 判 例” ， 其权威性是非常有限的。基层法院对案件的裁 判，一般更注重对案件的法律事实和诉讼要求进行 裁断，而不太注重在法理上对适用法律的问题进行 更深入的分析和总结，经常会出现裁判的依据不充 分或存在一定缺欠的问题。以裁判依据不充分或有 缺欠的案例作为 “ 先例”或 “ 判例” ， 恐怕很难得到 各方面的认可。 中、 高级人民法院虽然更有条件在具 体案件的审理中对适用法律的问题进行比较深入的 阐述，但从对法律规定和司法政策全面理解的角度 看， 似仍有一定的不足。 即使以其裁判作为规范其他 法院审判活动的司法标准有比较充分的理由，但在 没有得到国家最高审判机关—— —最高人民法院认可 之前， 其权威性仍然是有限的。
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
#%实际效力上的不同
在案例指导中， 案例的效力完全是说服性的， 审 判人员在审判活动中对于是否参考和借鉴案例， 具