gai江西财经大学自学考试毕业论文题目组织出卖人体器官罪名的性质认定专业法律学生姓名徐珂论文编号28准考证号012210150349指导教师易虹2012 年度下 (上/下)江西财经大学自学考试毕业论文指导登记（一）姓名：徐珂专业：法律编号： 28 论文撰写成绩（百分制）：论文题目：组织出卖人体器官罪名的性质认定开题报告（选题研究的意义及主要内容）：意义：“人体器官”应做广义理解。
不同国家对“人体器官”的认定不完全相同，医学中的“器官”概念与法学也存在一定差异。
从医学角度来讲，器官是指动物或植物机体上由多种生物学组织共同构成的有机结构，用来完成特定生理功能。
人体器官十分复杂，种类繁多因此脱离医学考察法律意义上的器官是没有意义的。
组织出卖人体器官罪是刑法修正案(八)增设的罪名，对于打击我国人体器官非法交易，保护公民身体健康，维护社会稳定均具有重要意义，但司法实践中对于该罪名既遂未遂如何认定分歧较大，笔者认为可以从三个方面来认识这一问题。
首先，本罪属于行为犯而非结果犯。
行为犯是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪;结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪。
二者区分的关键在于构成要件要素中是否包含结果，构成要件中只规定了行为内容的犯罪就是行为犯，规定了结果内容的犯罪就是结果犯罪。
主要内容：《刑法修正案（八）》第37条在《刑法》第234条后面增加了一款作为第234条之一。
本条规定为新增规定，对于组织他人出卖人体器官的行为专设罪名予以定罪处罚，对于违背当事人真实意愿摘取其器官的行为依照故意伤害罪定罪处罚，对于违背当事人生前的意愿或在当事人生前没有表示同意的情况下违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的行为，依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
该新增条款不仅填补了该领域刑法规范方面的空白，而且弥补了行政手段规制的不足，旨在打击近年来社会危害严重、大众反响强烈的非法买卖人体器官等犯罪行为。
但在罪名的具体认定和实际操作等方面还存在一些问题。
目录一、组织出卖人体器官罪的具体定性问题.... 错误！未定义书签。
（一）组织出卖人体器官的概念解析....... 错误！未定义书签。
(二)组织出卖人体器官行为罪与非罪的法律认定错误！未定义书签。
1．故意伤害罪、故意杀人罪的合理性认定问题 (9)2.盗窃、侮辱尸体罪的合理性认定 (9)二、组织出卖人体器官罪保护对象的问题10 错误！未定义书签。
（一）罪名中对人体器官的保护范围 ........ 错误！未定义书签。
（二）关于“组织出卖人体器官罪”保护非完全行为能力人的不足.................................. 错误！未定义书签。
三、组织出卖人体器官罪的犯罪主体问题...... 错误！未定义书签。
（一）组织出卖人体器官行为实施主体的法律定性错误！未定义书签。
（二）关于“组织出卖人体器官”增加单位犯罪的问题错误！未定义书签四、结语 (16)五、参考文献 (18)组织出卖人体器官罪名的性质认定摘要：《刑法修正案（八）》颁布之前，组织出卖人体器官行为一般以非法经营罪论处，这显然是法律缺位的无奈之举。
《刑法修正案（八）》对组织出卖人体器官罪的新增正是对这一点的完善，有效的解决了目前司法实践中的困惑和分歧，有助于从根本上惩治人体器官犯罪，更好的保护人民生命安全。
然而，在罪名具体定性、人体器官的涵盖范围、保护的对象等方面还有一定的缺位，如如何具体认定是否构成该罪、摘取精神病人的器官的问题等。
本文旨在从以上几个方面浅谈自己的看法，以作为司法实践的一点参考。
关键词：组织出卖人体器官捐献犯罪主体一、组织出卖人体器官罪的具体定性问题（一）组织出卖人体器官的概念解析组织他人出卖人体器官，是指以招募、雇佣（供养器官提供者）、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官的行为。
①也就是说，其行为表现就是通过各种方式让他人出卖自己的器官。
《刑法修正案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第1款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
”同时，这里也应该注意几个问题：第一，这里法条虽然用了“组织”一词，但是这里的“组织”应该是个动词，而不是名词。
就是说，不论组织者是个人还是集体或犯罪团伙只要是利用一定的手段和方法使得他人出卖了自己的器官，符合本罪的构成要件就可构成本罪。
换言之，“组织”是指从事使他人出卖器官的活动，组织者可以是一人或者多人，被组织者也可以是一人或者多人。
第二，本罪是组织他人出卖人体器官，也就是说，如果组织者出卖的是自己的器官，就不能构成本罪。
同时，如果是单纯的购买组织者所有的器官也不构成本罪。
第三，本罪的表现形式为以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人出卖人体器官，只要行为人实施了其中的相关内容就可构成本罪，且从手段上看，只能是平和的非暴力手段。
《刑法修正①张明楷：《组织出卖人体器官罪的基本问题》，载《吉林大学社会科学学报》，第51卷，第5期，第87页。
案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”这既是说在组织过程中有暴力或类暴力行为的则构成其他罪名，同时，组织他人捐献人体器官不构成本罪。
（二）组织出卖人体器官行为罪与非罪的法律认定组织者的行为是否构成组织出卖人体器官罪要看其侵害的法益，是否符合本罪的构成要件。
目前，“组织出卖人体器官”犯罪主要有两种表现形式：其一是以黑中介为桥梁，搭建买卖人体器官的非法交易平台，属于典型的“组织他人出卖人体器官”；二是采用“贩卖式”手段，通过非法渠道购买人体器官，再转手卖给他人。
①但是，随着社会发展的多元化，越来越多的“类组织出卖人体器官行为”的活动时有发生，这就给立法的涵盖性带来了挑战，区分组织出卖人体器官行为罪与非罪就显得尤为重要。
这里笔者提出常见的几种情况并做简单阐述：第一，组织人体器官捐献活动。
这种情况一般没有争议，但是我国《人体器官移植条例》第十条规定：“活体器官的接受人①张宇：《“组织他人出卖人体器官”应规定单位犯罪》，载《检察日报》，2011年4月，第003版。
限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。
”如果“受体”甲的朋友乙知道一朋友丙自愿捐献肾脏给甲，并且“供体”丙和介绍人乙并没有从中获得利益回报，在情急下医院给其进行了移植手术，那介绍人乙是否构成组织出卖人体器官罪，医院又承担什么责任，《人体器官移植条例》对医院的责任是有明确规定的，但对例中的乙，相关法律对此规定并不明确，笔者认为按照法律的精神，乙只是出于朋友感情，朋友之间的互助行为，基本没有社会危害性，不应当定罪处罚。
第二，乙经朋友甲嘱托寻找肾源，刚好朋友丙自愿提供，事后，甲为表示感谢给了丙一定的金钱，介绍人乙没有从中获取任何好处。
这种情况下根据相关法律的规定就不能认定为捐献人体器官，因为供体从中获得了好处，如果法律规定这种情况视为捐献人体器官，那么就会有一些人借着这个借口出卖自己的器官，而中间人是否获得好处在司法实践中又很难查明，这就会导致以捐献器官之名行组织出卖人体器官之实。
所以，法律应该明确规定，只要是“捐献者”获得了一定的金钱回报，就应当对介绍人进行定罪处罚。
第三，中介人以牟取利益为目的，通过动员、拉拢、联络、出谋划策等形式组织他人出卖人体器官，并且存在主观故意，当然构成组织出卖人体器官罪。
如果组织者并不是以谋取利益为目的，只是出于帮助行为，且从中获得了利益，这种情况是否构成本罪呢？一般而言，本罪的构成不能以牟取利益为构成要件，否则就不能起到预防和打击相关违法犯罪行为的作用。
①（三）组织出卖人体器官行为此罪与彼罪的法律认定根据新修订的《刑法》的规定，组织出卖人体器官罪在一定条件下会转化为故意伤害罪、故意杀人罪和盗窃、侮辱尸体罪，由于刑法对这几种罪名的处罚力度相差很大，在司法实践中严格加以区分就显得尤为重要。
1．故意伤害罪、故意杀人罪的合理性认定问题《刑法修正案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
”这里涉及两个问题，一个是未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八岁的人的器官，都以故意伤害罪、故意杀人罪论处，因为不满十八周岁的人还没有完全的社会识别能力，法律对这类人的①参见：《中华人民共和国刑法》注释本，法律出版社，2011年3月第二版，第144页。
承诺视为无效承诺，也就不存在同不同意的问题了。
但是法条中并没有涉及精神病人的规定，笔者认为，由于精神病人缺乏行为能力，其同意了也不受法律认可，就当然不存在“同意”一说，这里的“未经本人同意”仅指具有完全行为能力的人。
但在生活中，一些病危的未成年人或精神病人的家属自愿表示在病人死后捐出其器官的情况很多，甚至有人支持人体器官的合法买卖，认为这样有利于生命价值的最大化，是一种利他主义的发扬。
对于这种情况，法律应该作进一步的规定，如果未成年是非完全行为能力人应当是不能进行活体器官移植，这点毫无疑问，但其生前自愿捐献器官或其近亲属同意捐献呢，如果也按照现行有关规定定故意伤害罪、故意杀人罪就显得于情理不合了。
另一个是强迫、欺骗他人捐献器官的情况，这也就是说在供体非自愿或缺乏主观认识的情况下被摘取器官，组织者应当以故意伤害罪、故意杀人罪论处，因为这种情况下完全符合两罪名的构成要件。
但是强迫和欺骗是有本质区别的：“强迫他人捐献器官，是指采用暴力、威胁等手段，违背他人意愿，迫使他人同意捐献人体器官的行为。
”；“欺骗他人捐献器官，是指通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取‘供体’的‘信任’，产生错误认识，从而同意捐献人体器官的行为。
”①两者的社会危害性显然是有差异的，强迫同时还可能当时就侵害了“供体”的人身权和身体健康权，社会危害性和给“供体”带来的心里影响显然要比采取欺骗的手段更为恶劣，《刑法》把二者等同视之显然存在一定的问题，相关法律应当对不同情形再做进一步的规定。
2.盗窃、侮辱尸体罪的合理性认定《刑法修正案（八）》第３７条增设的《刑法》第二百三十四条之一的第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
”这里有一个问题，那就是组织者和“供体”生前签订器官买卖协议，付好款项，等“供体”死亡后的一定时间摘取其器官，然而死后其近亲属又不同意摘取时，对组织者是定组织出卖人体器官罪还是定盗窃、侮辱尸体罪？法条对此还是买模棱两可，在学界也存在争议。