过错是侵权行为法上的一个重要概念。

过错作为侵权行为法的归责原则更是为人们所知。

但现今在法学界对过错的一些理论存在形形色色的认识。

基于过错的重要性，以及学术的纷争。

我们小组对过错的构成这一课题从以下几方面论述。

一、过错本质的界定过错自从在《阿奎利亚法》中正式奠定了其基础地位后，虽然其发展经历了几起几落，但对过错的存在人们一直坚持着，这说明了过错的合理性。

而一个理论建立的关键无疑首先是对其本质，概念的界定。

我们都知道对于过错本质的认识历史上有主观过错和客观过错两种理论。

主观过错说是产生在十九世纪建立在理性主义哲学基础上的，它认为，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态。

过错之所以应受非难，原因在于行为人意识到自己行为的后果。

过错的具体方式包括故意和过失。

客观过错说由来已久，在罗马法时期就有“良家父”的标准。

但其真正兴起是在资本主义大工业不断发展，危险活动和事故不断增长的情况下。

客观过错说是建立在实证主义和法社会学的哲学基础上的。

它认为：过错并非在于行为人的主观心理态度，而在于其行为应受非难性。

行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错，所以“过错是一个社会的概念”。

我国的学者在对这两种理论进行评价后，大多数都得出：过错是一个主观要素和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事法律和道德上应受非难的行为的故意和过失，换言之，是指行为通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。

我们由此可以看出，这种理论是将过错的本质和表现出来的行为混合在一起的“障眼法”理论。

我们不可否认这种理论既有一定得理论性又有一定的实践性，但它确实在很大程度上阻碍了大家对过错本质的认识。

我们经过讨论认为，之所以会出现以上几种理论是因为学者们意或无意地混淆了手段与目的，服务与被服务的关系。

基于对以上理论的研究，我们最终得出：过错是纯主观的东西，是指行为人的心理状态，这种心理状态是专指行为人实施违法行为时的心理状态，而不是指别的时候的心理状态。

当然我们并不是凭空说的，理由如下：第一，从历史发展的角度来看，过错作为侵权行为法的一个基本规则原则为什么不前不后的出现在罗马法时期呢？这是因为当时商品经济比较发达，政治比较民主，由此决定人的思想也比较先进，他们认为自己是平等`自由的人，有责任也有能力对自己意识支配下的行为负责，也就是说，过错作为侵权法的一个归责原则的一大原因是对人个性的高度肯定。

第二，从法律的到底是什么来看，我们不可否认侵权法跟刑法功能的一个很大不同是，侵权法重在补偿，而刑法重在惩罚。

但我们再仔细想想，难道侵权法的存在仅仅是为了事后让受害人得到补偿吗？我国民法典单独制定侵权行为一编只是为了在法院审理侵权案件时寻求依据吗？如果这样的话，就象王卫国教授所言“法律是无能的”。

如王教授在《过错责任原则：第三次勃兴》一书中所言：法的对象是社会关系，而社会关系的形成`维系`变更和消灭又离不开人的行为。

因此，法律作为社会关系的调节器，也就意味着它必须是人的行为的控制机制。

但是，对法律控制机制来说，人不是消极的`被动的对象；人是有遗志的主体，法律的控制必须通过人的意志起作用。

因此，对人来说，法律不应当是他的外化的`异化的对立物，法律应当表达人的一般的理念和要求，法律的控制信息应当同人的价值情感`价值观念发生某种内在感应，从而产生鼓励性的`抑制性的或者其他性质的心理效应，从而达到行为的有效控制。

“第三，从实践中看，虽然各国的判例大多都以“注意义务”的违反作为判断过错的标准，而不再强调行为人内心的意志。

也就是说，过错往往被客观化了。

但我们认为这种客观化是跟西方国家的重效率而忽视人的道德伦理相联系的。

而我们国家是一个自古就重视仁义`道德的民族。

我们在重效率的同时，也应考虑到人的个性，重视实质的公平正义。

而且，法律简单的规定“注意义务”只能被动的给人们强加一个限制范围，而对人的主观意志毫无益处。

而且，这样的话虽然可以使受害人得到相当的赔偿，但对加害人呢，难道我们就置之不理吗？因为加害人是各色各样的，有素质高的，有素质低的，如果一概不加考虑，那么如何使加害人服法呢？因为自身素质低而去承担责任，那么加害人又该去怨谁？第四，从市场经济的角度看，。

我们知道侵权行为法主要调整的是个人的自由同他人的权利之间的关系也即平等的问题。

那么我们该将哪个置于首要考虑的对象呢？我国现在处于社会主义市场经济时期，每个人都应当拥有足够的自由去从事自己选择的活动，去创造最大的财富。

亚当。

斯密的《国富论》所贯穿的一个主题就是，一个国家最有效的增加财富的方法是规定一个法律结构，使个人能自由的在他们的经济活动中追求其改善其经济条件的利益。

这种私利推动个人“倾向于互通有无，物物交换，互相交易”，从而引导他们在市场上通过在市场上通过自愿的协作以满足他人的需要。

每个人在他不违反正义的法律时，都应听任其完全自由，让他采用自己的办法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。

所以从我国现阶段的实情，从经济分析的角度，我们应将人的个性放于一个优先的位置。

因此，我们在遇到侵权的情况下，首先应当考虑加害人有没有主观上的过错，即使不是首先考虑，也应当在审理案件中注意到这个问题。

否则最终的审理结果很可能不能让加害人心服口服，进而不能起到教育和预防的作用。

二、过错的层次及其对应的功能为什么针对过错有主观客观的争论？我们在研习了刑法中的罪过后，发现过错应有不同的层次。

主要包括：构成要件的过错`违法的过错`本质的过错。

我们认为侵权行为法上的过错也应区分为不同层次上的过错。

比如我们可以把它分为：构成要件上的过错，违法性的过错，本质的过错。

构成要件上的过错也可以称为事实性的过错，即客观注意义务的违反。

违法性的过错同构成要件上的过错大体相同，只是违法性的过错除了研究是否存在相当于其要件的事态外，还需在存在构成要件过错时进一步研究其实质意义，还需考虑其违法的程度问题。

而本质的过错是最高层次上的过错，是指主观注意义务的违反，即行为人自身在实施具体行为时有足够的能力遵守注意义务却没有遵守的情况。

不同层次的过错有不同的功能，构成要件上的过错和违法性过错主要作用在于赔偿和规范行为标准、协调利益冲突。

正是由于这种层面上过错的实用性，于是有人便提出，干脆一不当行为的概念来取代违法性，最传统意义上所理解的过错成为了特殊情况下才考虑的概念，或者更可以说此时传统意义所理解的过错成为了不当行为中的一个要件。

但我们知道本质的过错的功能在于预防损害的发生和醇化道德风尚，而法律的预防作用是强大的和不可忽视的，否则法律可是说是无能的，更进一步说，通过预防作用的发生，法律还以起到升华人们的道德观的作用。

所以，我们要说过错的各个层面皆有其功效，我们一个都不能少，。

下面我就各个层面上的过错做一详述。

三、各个层次上过错的具体和规范各个层次上的过错不是杂乱无章的，而是一个自称体系，而又逐渐递进的关系。

有了上一个才能进行下一个的判断。

下面逐次进行。

第一，构成要件上的过错主要着重于客观注意义务的界定。

我认为构成要件上的过错可以看作是迈入侵权行为法的一个“门槛”，一旦一个人的行为违反了注意义务，那么就意味着他可能要受到侵权行为法的调整和制约。

从各国考察，我们发现各国虽然表达方式不同，如罗马法把注意区分为两种，即“疏忽之人”可有的注意和“良家父”的注意。

未尽一个疏忽之人可有的注意为重过失，而未尽一个“良家父”的注意则为轻过失。

法国法则提高了行为标准，认为未尽“良家父”所应有的注意并非轻过失而为一般过失。

德国法摈弃了“良家父”的行为标准而采取以同职业`同年龄的人的行为来衡量行为人的行为。

普通法采取了“合理人”的标准。

“合理人”的标准也就是“良家父”的标准。

法官都以此为一个评判标准，认为一个行为人如果偏离了这个标准，那么他就是有过失的。

的确，一个客观的判断标准是必要的也是现实可行的。

但如何确定却是有一定难度的。

比如到底什么样得人才是“一般人”，要达到什么样的标准。

我们既不能限定一个很低的标准，那么每个人都不会有过错，也不能规定一个很高的标准，那样的话，每个人都经常为自己的行为担心着。

所以一个合理的适中的标准是很重要的。

在确定一个标准时，我们要考虑很多因素，如我国的国民素质，教育水平，人们的法律意识，等等。

苏联曾有“中等标准”，“高标准”说。

王利明老师认为“中等偏上标准”较为适宜。

通过上述的论述以及我个人的一点想法，我认为基于我国的国情和国外的立法，我们应把“合理人”的标准定位于稍低于“良家父”的标准。

另外，关于过失的判断主要在于预见义务和结果回避义务的考察。

日本许多判例都把结果回避义务作为过失的中心，但也有一违反预见义务作为过失中心的判例（有名的如新泻水误病判决）。

判例并不严密的考虑预见义务和结果回避义务的差异，而可以对两者进行重叠式的判断。

另外各个行业的注意义务也是不同的，如日本昭和39年最高院的一个判例肯定存在完全消毒的注意义务。

在交通事故上的过失认定上则在战后出现了信赖原则的判例。

总之，日本法上对预见义务和结果回避义务都做类型化的考虑。

而且关于注意义务的来源也是多种多样的，如是源于社会公理还是法律法令的特别规定。

刑法上注意义务的来源主要有：1，法律明确规定的注意义务；2，常识和习惯要求的注意义务；3，基于先行行为产生的注意义务等。

这很值得我们借鉴。

因为注意义务本身是一个开放的东西，即使我们在法律上给它定一个标准，但在实践中运用时，还是会有具体，类型化的过程。

总之，没有比设置抽象的规定由社会良知来补充的更好办法，这样做反而获得了一种具体的妥当性。

第二，违法性的过错因为在具体内容上同构成要件上的过错大同小异，所以就不在这儿详述了。

但我们必须注意的是：违法性阶段的过错要比构成要件阶段的过错细的多，考虑的东西要多的多。

我们也可以这样说，这个阶段的过错已经考虑到了过错的程度。

第三，本质的过错，即主观上的过错。

这种过错也是最原初意义上的过错，就是指行为人在行为时的主观状态。

为什么我们一直坚持这种过错，而不把脚步停留在客观注意义务的违反呢？可能理由我已在上面零零碎碎的说了一些，如侵权法的不同功能、市场经济的需要等等。

所以我认为光有注意义务是远远不够的，如果只是这样，那么人就纯粹是一个被动的接受者，毫无自己的主观能动性，这是不符合法律的特征的。

而且法官把注意义务的违反看作有过错只是一个审理案件的初级阶段。

法官在把一个人笼统的判定为有过错后，接着应该考虑的是个人的情况。

因为人是社会的人，但又是特定的具体的人，所以即使是同样的行为对于不同的人来说可能过错的程度是不同的。

但如果我们任意的由法官去考虑各种因素，可能最终得出的结论会相差悬殊。

因此我们有必要对法官应考虑的因素作出规定。

我们认为应包括主客观两方面的情况。