读书笔记一：公法与私法一、认真对待公法与私法的区分关系当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。

1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。

宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。

法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。

德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。

2公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。

在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。

国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。

它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。

与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。

它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。

在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。

当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。

3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。

这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。

与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。

它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。

因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。

当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。

当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。

在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。

具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。

4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。

5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。

即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。

总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。

如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的理念、法律的构成以及法律的实践。

我国直到清末法制改革之前，法律制度并没有公法和私法二分，而是采取诸法一体体制，国家观念非常强大，私人的自决性受到压抑，私人主体性和私权得不到应有尊重。

清末法制改革，放弃诸法合体模式，学习西方法律制度，承认私法，承认公法和私法的二分，在此基础上重塑法律制度。

这种改革不只是一种法律形式上的变化，而也是一种法律思想上的变化。

新中国成立后，由于不久即在经济生活领域全面推行公有制和计划经济，否认公法和私法二分，民法名存实亡，这一时期的法律主要表现为以绝对国家主义或集体主义为观念基础的公法。

1979年以后，我国吸取历史教训，推行改革开放，在社会经济生活中表现为逐渐推进市场经济和市民社会，在法律生活中表现为逐渐恢复私法建设，不断出台有关民事单行法，1986年还颁布了《民法通则》，逐步孕育了公法和私法分立的雏形。

二、公法、私法划分的历史追溯公元前2世纪，罗马法学家乌尔比安首次极具洞见地将法律一分为二：涉及罗马帝国政体的公法和涉及个人利益的私法。

⑴这种重要的法律分类因被载入查士丁尼皇帝钦定的《法学阶梯》之中而具有法律效力。

这种最为基本、也最为重要的法律分类在经历过罗马法中的有名无实和中世纪的默默无闻之后，最终因商品经济的兴起和民主政治运动而在近代法律中得到普遍确立，从而程度不等地支配或影响着各国法律体系的构建与法学研究思维模式的形成，成为西方人理解法律的一把钥匙和建构法律体系的基础。

（一）起源于罗马法1、罗马法区分公、私法其实只是为了流放公法。

罗马法虽然扬言区分公、私法，但徒有其名，其实是借助于区分公、私法来抑公扬私，其目的只是为了避开公法、流放公法。

2、古罗马公、私法划分有名无实的主要原因。

（1）置于“皇帝高于法律”的主题之下，公法的发展空间与研究空间自然十分狭小；⑵（2）简单商品经济体制对私法的发展需求远远超过政治生活对公法的发展需求，使得私法具有公法望尘莫及的发展动力与发展空间；（3）罗马公法渊源以皇帝敕令为主，导致研究罗马公法的风险性远比研究罗马私法高，使得罗马法学家的研究不得不侧重于罗马私法而罗马公法；（4）罗马法学家因深受斯多葛学派理性的影响，所以情愿将更多精力倾注入罗马私法而非罗马公法之中。

3、虽然罗马法在公、私法划分方面其实只迈出了一小步，但对于人类法律发展史而言，却算得上是惊人的一跃。

（二）在中世纪的漫长沉寂1、遭受一如既往的忽略。

中世纪的法学研究对于这种划分也基本上持忽略态度。

特别是在中世纪前半叶，由于法学理论大多来自传教士而法律人，从而使得法学理论经常把法律视为上帝与其所创造的人与人之间的关系的一部分。

⑶这就注定了笼罩着浓厚的、神秘的宗教色彩的法学研究不可能成为独立于宗教与政治之外的自治、自足学科，一切所谓的理论研究与法学教育都要服从于君权神授和封建等级的统治需要。

2、承受政教不分与“君权神授”的压制。

3、为依托于“采邑制”的私法所吞噬。

以正义和理性作为价值内核的法律之所以在中世纪只能惨淡经营，公法与私法的划分在中世纪之所以为人们所遗忘，还有一个重要原因就是“采邑制”为基础的封建专制。

4、罗马法地位的抬高反而造成公法地位的下降。

公法处于被遗弃，公、私法的划分沉默不语，公、私法划分的研究鲜有提及，公法主题陷入无人问津的荒凉状态，这种现象贯穿整个中世纪。

（三）借商品经济的兴起而复兴1、罗马法复兴催生近代欧洲私法。

新兴商品经济与近代私法二者相互依赖、相互强化，近代私法的充分发展需要得到发达商品经济这个“法律需求市场”，而商品经济的普遍兴起与发展又需要近代私法提供诸如身份平等、契约自由、意思自治等制度的支持。

以《民法大全》为代表的罗马法之所以能够在中世纪后期全面复兴、备受推崇，重登历史舞台并大放异彩的原因有：一则罗马法较当时的教会法、地方习惯法、日耳曼法等而言，能够更加直接地回应推动商品生产和商品交换关系的要求；二则罗马法不仅有助于反映新兴资产阶级的利益诉求，而且罗马私法中因包含着君主拥有绝对权力等相关内容而有助于反映与市民结成联盟的君主的利益，从而在客观上有助于削弱当时的封建割据势力、促进民族统一国家的形成，⑷有利于拓展商品市场、节减交易费用；三则当时欧洲大陆大多数国家尚不存在有能力回应商品经济发展法律需要的立法机关，罗马法在立法技术上远远超出同时代的其他法律，代表着高水平的法律文化；四则“中世纪末叶之前，一般莫不假定中世纪时代之一切政权，皆从古罗马帝国所演绎而来，一切国王与诸侯就某种意义而言，皆不过罗马皇帝之继承人而已，因是之故，罗马法律只要尚未为他种法律所正式排斥以前，当然继续有效”；五则“与罗马法的个人主义—利已的特点相一致，权利这个概念构成了这个概念世界的核心。

2、欧洲近代公法的全面崛起。

公法生存空间的拓展，宗教改革导致人们对国家属性的理解发生根本性变化，公共生活转向世俗化，世俗个人不再听命于教会权威，而是受制于世俗的法律，这就极大地拓展了公法制度的发展空间。

政教分离之后，新兴的民族国家需要借助公法来维护、巩固从教会那里获得的独立主权并加以巩固，这就产生了巨大的公法制度需求。

中世纪后期之后，人们对权力来源的看法发生了重大改变，“上升理论”逐步代替“下移理论”，社会契约理论逐步取代君权神授理论，推动着权力结构朝着民主化方向改造，使得基于契约的“合意”被确立为评价国家统治正当性的新标准，导致公法基础发生根本性变化。

鉴于封建公法甚至罗马公法仅限于消极反映公共权力的运作，助长了权力不受制约、权利得不到保障的封建集权专制，公法变异为治民之具，欧洲近代公法的功能自始即被定位为要重构政府—一个商品经济体制相适应、全面体现文艺复兴时期理性诉求的理性政府，一个公共权力受制约、公民权利受保障的法治政府，一个严格受制于立宪主义理念，坚持分权与制衡的有限政府。

3、近代公、私法二元格局的形成。

市场经济体制与民主政治在近代欧洲的确立，就法律角度而言，不仅是一个公法充分发展和私法自我改造同步进行的过程，还是侧重于政治民主的公法与侧重于经济自由的私法由对立转向合作的过程，它不仅见证了近代公法如何从对私法的依附中解脱出来，并最终与私法平起平坐，而且确证了公、私法二分的法律结构之于建设市场经济体制与民主政治而言既是历史的、又是现实的，既是可行的、又是必要的。

三、公法和私法区分的界标我们必须能够对公法和私法做出尽可能精确的区分，这是因为法律制度的基本分类既然是公法和私法，所以对于任何法律材料，必须首先决定其归属于公法范畴还是私法范畴，然后才能够准确地加以规定或者适用。

应由公法规范的，错误地纳入私法规范，或者反过来将应纳入私法规范的错误地归入公法规范，都是严重的立法错位，前者将导致国家利益或公共利益虚化，后者则势必导致公权力侵蚀私人空间的危险。

（一）主要区分学说关于公法和私法区分，迄今为止比较权威的学说有利益说，隶属说，主体说等。

1、利益说。

也称目的说。

古罗马的乌尔比安最早依此说将公法和私法加以区分。

根据利益说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准，主要涉及公共利益的是公法，主要涉及私人利益的是私法。

后世批评者认为，在今天看来，这种学说具有难以应用的缺陷。

德国当代民法学家拉伦茨认为，今天看来利益说至少有以下不足：其一，私法不但保护个人利益，而且往往也同时保护公共利益。

例如，在婚姻法，同时保护社会秩序，如婚姻和家庭等稳定的利益；在租赁法和劳动法，同时保护社会照顾的利益；在土地登记制度、私法关于形式方面的规定，同时保护交易安全的利益、法律关系的易于识别性和可证明性的利益、司法的利益等；在反不正当竞争法、消费者权益保护法，保护社会经济和市场经济的利益。

其二，虽然公法通常涉及公共利益，但同样也适当地照顾个人利益。

正是为了维护个人的这一利益，法律才规定了每个人都有权在行政法院提起诉讼。

其三，无论公法和私法，其宗旨都不仅仅在于促进或保护某些公共利益或个人利益，而在于适当地平衡各方面的利益，创造正义和公正的局面。

德国当代另外一位民法学家梅迪库斯也认为，在现代福利国家，公共利益和私人利益往往是不能互相分离的，“例如，被归属于私法范畴的婚姻制度和竞争制度，在本质上也是服务于公共利益的。