行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品。

在某些程序、代码方面虽有不同．但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为。

应以侵犯著作权罪定罪处罚。

本文由金亚太律师事务所整理简单解析。

审理经过某省某市某区人民检察院以被告人A、B、C犯侵犯著作权罪，向某省某市某区人民法院提起公诉。

一审请求情况起诉书指控：被告人A在某市某科技电子有限公司(以下简称某公司)工作期间，未经公司许可擅自下载了该公司的OP系列人机监控软件V3．0等软件。

后于2008年8月与被告人B、C合谋后，共同出资成立某市某技术有限公司(以下简称某公司)，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件生产与某公司同类的文本显示器以牟利。

2008年12月至2010年10月间，A、B、C先后生产并向多家单位和个人销售了TD100型、TD307型等型号文本显示器共计2045台，销售金额计人民币448465元。

2010年10月21日，三被告人被抓获。

2010年11月下旬，A、B在被公安机关取保候审后，伙同D又以某市某电气技术有限公司(以下简称某电气公司)的名义生产、销售上述文本显示器计114台，销售金额计人民币25200元。

三被告人结伙以营利为目的，未经著作权人许可，复制、发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。

A在共同犯罪中起主要作用，系主犯，B、C在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人C对起诉书指控的事实不持异议。

一审答辩情况被告人A、B辩称：1．某市知识产权司法鉴定中心(以下简称鉴定中心)出具的司法鉴定意见书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，事实上其开发的下位机驱动程序与某公司的下位机驱动程序相似度约为1％，不构成实质相同。

2．其生产销售的文本显示器下位机软件与某公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，该软件系借鉴了某公司文本显示器下位机软件的基础上自行开发而成，不构成对某公司软件的复制发表，不构成侵犯著作权罪。

被告人A的辩护人辩称：1．鉴定中心出具的二份司法鉴定意见书违反法定鉴定程序，司法鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明，在程序上不符合规范；且鉴定未就整个软件作全面的比对，仅仅抽取其中的部分内容进行比对，依据此种鉴定方法作出的鉴定结论，不能作为定案的依据。

故起诉书指控的事实不能成立，被告人A无罪。

2．本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。

被告人B的辩护人辩称：司法鉴定书“实质相同”的结论即使成立，也不构成侵犯著作权犯罪，因为这里的“实质相同”不是刑法意义上的复制。

B是在对同类产品包括某公司的产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作，其行为充其量属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。

一审法院查明某省某市某区人民法院一审查明：被告人A于2007年在某公司担任研发部硬件工程师期间，未经某公司许可，擅自下载、保存了包括由某公司享有著作权并许可某公司使用的OP系列人机监控软件V3．0在内的部分软件。

2008年8月，A提议并与被告人B、C合谋，共同出资成立某公司，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3．0生产与某公司同类的文本显示器以牟利，由A担任公司法定代表人并负责生产和销售，B负责硬件支持，C负责软件技术支持。

随后，C利用被告人A非法获取的OP系列人机监控软件V3．0，提取并整合了其中使用于某公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序(即下位机．BIN文件)，提供给A、B用于生产TD100型、TD307型文本显示器。

2008年12月至2010年10月间，A、B购买了相应的CPU、电路板、外壳等元器件在本市新区某公寓59号201室组装，并将C整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台，向多家单位和个人销售，销售金额计人民币448465元。

2010年9月，原某公司员工D(另案处理)加入某公司，参与销售上述文本显示器。

2010年10月21日，A、B、C被公安机关抓获。

被告人A、B在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同D继续在本市新区某公寓59号201室用上述方法生产上述文本显示器计114台并向多家单位销售，销售金额计人民币25200元。

上述事实，有证人F(某公司以及某公司的法定代表人)的报案笔录、计算机软件著作权登记证书以及软件授权使用协议、某市公安局某分局(以下简称某公安局)出具的扣押物品清单以及TD100型、TD307型文本显示器、WORK字样DVD光盘、电脑主机以及C所持有的笔记本电脑的照片、某公司、某电气公司与相关客户签订的供需合同、付款凭证以及信用卡收款明细、证人王某某、王某某、许某某等人的证言、被告人A、B、C的供述、鉴定中心于2010年12月16日出具的上知司鉴字[2010]第1101号司法鉴定意见书、某公安局出具的鉴定结论通知书等证据证实，足以认定。

本案一审的争议焦点是：被告人A、B、C的下位机驱动程序是否是对OP系列人机监控软件V3．0软件中下位机程序的复制。

一审法院认为某省某市某区人民法院一审认为：被告人A、B、C以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。

某市某区人民检察院指控A、B、C犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

A、B、C侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》。

二审答辩情况对于被告人A、B及其辩护人针对鉴定中心出具的司法鉴定意见书所提出的异议，法院评判如下：计算机软件是指计算机程序及有关文档。

我国《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符合化指令序列或者符号化语句序列。

计算机程序包括源程序和目标程序。

源程序是指用高级语言或汇编语言编写的程序，目标程序是指源程序经编译或解释加工以后，可以由计算机直接执行的程序。

源程序与目标程序虽然表现形式不同，但实现的功能可以相同，两者可以通过一定的形式转换。

而实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。

现控方证据能够证实，A所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在某某软件有限公司享有著作权并许可某公司使用的OP系列人机监控软件V3．0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3．0软件中下位机程序的复制。

故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。

另外，鉴定中心系根据委托人某公安局提供的鉴材和样本进行的比对鉴定，而某公安局提供的鉴材又系在A处查获的涉案文本显示器，其比对样本又为受害人某公司含有OP系列人机监控软件V3．0下位机程序的同类产品，且A、B、C又都在鉴定结论通知书上签字，未对鉴定结论提出异议，故辩护人对司法鉴定书的形式要件所提出的异议，法院亦不予支持。

被告人A、B及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的软件，故在其生产的文本显示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定为犯罪的意见，与司法鉴定部门所作出的鉴定结论和经法庭调查确认的事实不符，法院不予支持。

关于被告人A的辩护人提出的本案非法经营额的认定应当扣除文本显示器自身成本的意见，因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器，三被告人正是通过在这一载体上复制享有著作权的计算机软件以牟取不当利益，故本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额，对上述辩护意见法院不予采纳。

被告人A在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人B、C在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。

A、B于2010年11月26日因本案被取保候审，在取保候审期间不思悔改，仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售，主观恶性较深，社会危害性较大。

C虽未主动归案，但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。

其在庭审中又自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。

根据C 的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。

据此，某省某市某区人民法院依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条之规定，于2011年6月7日判决：一、被告人A犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。

二、被告人B犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。

三、被告人C犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

四、被告人A、B、C的违法所得予以追缴没收；查获并扣押在案的侵权文本显示器成品、原材料以及电脑主机、笔记本电脑等与犯罪有关物品，予以没收。

A、B不服一审判决，向某省某市中级人民法院提出上诉，A称一审认定A等人侵犯了某公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误，本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。

B称鉴定结论“实质相同”并非刑法意义上的“复制”，其行为仅应承担民事责任，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。

本院查明某省某市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本院认为某省某市中级人民法院二审认为：关于上诉人A提出的“一审认定A等人侵犯了某公司的下位机程序著作权没有事实依据，所依据的上知司鉴字[2010]第1101号鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误”以及上诉人B及其辩护人提出“鉴定方法存在重大错误，涉案文本显示器目标程序与著作权登记证书载明的软件不相同”的上诉理由和辩护意见，经查：1．根据A、原审被告人C所作的供述，其销售的文本显示器在出厂时没有上位机程序，仅有下位机程序。