第二章国际商事合同法第一节概述一、合同概念合同是当事人之间意思表示一致而形成的、在内容上设定当事人之间权利义务的协议。

在合同概念上，大陆法系强调合同是当事人之间的合意，英美法系强调合同是一方当事人对另一方承诺。

合同有以下三项特征：1、合同是两个或多个人之间意思表示一致的协议，区别于单方行为。

2、合同的内容由当事人约定，可以是做某事（积极行为），也可以是不做某事（消极行为）。

3、合同在当事人之间设定了义务，对当事人有法律约束力。

国际商事合同就是在国际商事活动中缔结的合同，是国际商事活动的法律形式。

二、调整国际商事合同关系的法律规范（一）国际法规范在国际公约方面，目前还不存在一般性的、适用于各种商事领域的国际商事合同公约，只是在商事活动的个别领域（发展历史较长的领域如：货物买卖、运输、代理等）有了一些公约。

其中，最重要的是《联合国国际货物销售合同公约》。

在国际惯例方面，已经有了一个一般性的规则，就是国际统一私法协会1994年制定的《国际商事合同通则》，现在越来越受到重视。

有关合同方面的国际惯例，更重要的是一些具体领域的惯例，如由国际商会制定的有关货物买卖和结算支付方面的惯例，具有普遍影响，前者最著名的是《国际贸易术语解释通则》。

（二）国内法规范由于法系的不同，处理涉外商事关系的合同立法在不同国家表现出不同形式：在大陆法系国家，注重法典化，有关合同的法律一般包含在民法典中，如法国民法典、德国民法典。

在英美法系国家，判例仍然是合同法的主要表现形式，但也有一些有关合同的单行立法，如英国的《货物买卖法》，美国的《统一商法典》（是示范法，供各州自愿采用），《合同法重述》（是学术性的判例汇编）。

我国原有三部合同法：《经济合同法》，《涉外经济合同法》，《技术合同法》，98年制定了统一合同法，也适用于涉外商事合同关系。

三、国际商事合同的基本原则综观《国际商事合同通则》和各国合同立法，有一些共通的原则：1、当事人意思自治原则是指合同的内容在不违法的前提下应由当事人自由约定，反之，只要当事人的约定没有违反法律的强制规定，就是有效的，受到法律的保护。

2、诚实信用和公平原则诚实信用是指合同当事人应本着善意订立合同，不能采用欺诈、胁迫手段订立合同。

公平是指当事人在合同中的权利、义务应大致平衡。

诚实信用和公平原则的内涵都很抽象，需要通过具体的立法和判例来判断。

3、恪守合法合同原则是指合法合同对当事人具有法律约束力，违反合同应承担违约责任。

4、遵守强行法原则是对合同自治原则的限制，指合同约定不能违反法律的强制性规定，违反的无效。

如约定工伤自负。

第二节国际商事合同的成立合同的成立是指合同从无到有产生的过程和结果。

由于合同是双方或多方的协议，合同的成立就是合同当事人的意思表示达成一致的过程和结果。

各国立法和《通则》都把合同成立过程在法律上分解为要约、承诺两个阶段。

一、要约1、要约的定义和构成条件要约是合同一方向另一方发出的订立合同的意思表示。

要约是一项交易建议，要约一旦被对方接受（承诺），合同就成立了。

也就是说，要约对要约人是有约束力的。

除了要约，现实中还有这样一种交易建议，它只是意向性，发出这种交易建议的人并不想受其约束，如广告，或者只是要求对方要约，这样的交易建议都叫要约邀请，要约邀请没有法律约束力。

显然，区分一项交易建议是否属于要约很重要，如开发商在房产广告中的内容是否要兑现。

通则规定，“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时将受其约束的意旨，即构成要约。

”因此，一项交易建议构成要约应具备以下两个条件：1）要约的内容必须明确，必须包含足以订立合同的主要条款。

一项交易建议如果太空洞，缺乏明确性，对方即使接受，这样的交易也无法履行。

但是，交易建议的内容是不是越详细越好呢？也不是，如果一项交易建议因为缺少一项无关紧要的条件，而被认为不构成要约，对方接受了合同也不成立，显然不利于商事交易的简便易行。

所以，通则和多数国家立法只是规定要约必须明确这样一个抽象标准，并没有规定要约应具备那些主要条款。

判断一项交易建议的内容是否明确，是否构成要约要结合案件具体情况进行。

建筑承包案例P63《联合国国际货物销售合同公约》规定，“一个建议如果写明货物并明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。

”2）要约必须是肯定的，即要约人必须有愿意接受要约约束的意思表示。

一项交易建议如果包含“这是一项确定的要约”“我方保证供货”“我方绝不悔约”等信息，就是肯定的，反之，如果交易建议中使用“仅供参考”“以我方最后确认为准”“我方有意”等字眼，就认为是不肯定的。

“香烟丸”案例。

根据多数国家的立法规定，一般商业广告、寄送的价目表、样品陈列等不是要约，而是要约邀请，但悬赏广告属于要约。

P61战斗机奖品案例。

2、要约的生效时间大多数国家法律规定，要约于到达受要约人时生效。

这一项规则对要约人和受要约人的权利、义务有两方面的影响：一是要约传递的风险由要约人承受。

要约延迟到达案例P64二是在要约送达受要约人（生效）以前，要约人可以更快捷的方式撤回要约。

3、要约的约束力要约的约束力是针对要约人而言的，是指要约人不能单方面变更要约。

对要约的约束力可以有两种制度设计，一种是要约到达受要约人生效以后，就对要约人产生约束力，要约人不能单方面变更要约；第二种是要约在被受要约人承诺后产生约束力。

大陆法系采用第一种规则，也就是在要约生效以后，要约人不能撤销要约。

英美法系采用第二种规则，也就是在受要约人接受要约之前，要约人可以撤消要约。

《通则》调和了两大法系在这方面的差别，规定：要约在被受要约人承诺之前，原则上可以撤消要约，只要撤消通知在受要约人发出承诺通知以前到达受要约人。

但有两种要约不得撤消：一是规定了有效期限或者以其他方式表明要约是不可撤消的；二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤消的，而且已经本着这一信赖行事。

（投标案例，中国合同法表述为已经为履行合同做了准备工作。

）4、要约的失效要约在以下情况下失效：1）要约被受要约人拒绝（明示拒绝）；2）要约超过有效期限（默示拒绝）；3）要约被有效撤回或撤消；4）受要约人提出反要约。

二、承诺1、承诺的定义和构成条件承诺是受要约人同意要约的意思表示。

要约一经承诺，合同就成立了。

承诺是交易答复，但并不是所有的交易答复都构成承诺，一项交易答复构成承诺应具备以下条件：1）承诺必须由受要约人或其代理人作出，其他人无权承诺。

2）承诺必须在要约有效期内作出。

大多数国家和通则规定，要约的有效期按以下规则确定：一要约规定了有效期的，即为该期限；二要约没有规定有效期的，承诺应在合理期间内作出并到达要约人，至于何谓合理期间，应根据具体情况确定；（如要约的传递方式）三、口头要约应即时承诺，除非当事人另有约定。

超过有效期限的承诺即为逾期承诺，逾期承诺原则上不是有效承诺而是一项新的要约。

但有的逾期承诺之所以迟到，并非受要约人的原因，如传递延误，为平衡当事人的利益，通则规定，对于非受要约人原因的逾期承诺，为有效承诺，除非要约人及时表示反对。

3）承诺必须是无条件地接受要约，即承诺的内容与要约的内容一致。

否则构成新要约或反要约。

付款条件案例P66但我们可以设想，如果要求承诺的内容事无巨细与要约完全一致（在早期英美法中叫镜像原则），对要约条件的一个哪怕无关紧要的修改或添加都认为不是承诺，因而不成立合同，显然于交易的简便易行不利。

为此，许多国家和通则、公约都对这一规则作出了变通规定。

通则和公约将承诺对要约的变更分成实质性变更和非实质性变更两类，承诺对要约的实质性变更的构成新要约，非实质性变更的则原则上构成承诺，除非要约人及时表示反对，合同的内容以承诺的条件为准。

至于何谓实质性变更，公约规定，有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、违约赔偿责任范围和解决争议办法等条件的添加或变更，均视为实质性变更。

通则没有明确列举实质性变更的事项，更加灵活。

4）承诺必须以声明或作出行为的方式表示。

通则和公约都规定，承诺可以有两种方式：一是声明即通知要约人；二是按照要约要求或者交易习惯，受要约人作出某种行为也认为构成承诺，如按要约要求直接发货、付款。

沉默本身一般不构成承诺。

2、承诺的生效时间承诺的生效时间就是合同的成立时间，所以关系重大。

大陆法系国家的合同法大都规定承诺在承诺通知到达要约人时生效，即采取到达主义。

对于以行为承诺的情形，则于作出行为时承诺生效。

英美法系则正相反，规定承诺通知发出时承诺生效，此即发信主义（邮箱规则）。

通则和公约都采用了大陆法系的到达主义，即承诺在承诺通知到达要约人时生效，合同同时成立。

第三节合同的效力合同的成立也合同的生效是不同的概念。

合同的成立是指合同从无到有的产生，合同的效力是指已经成立的合同是否符合法律规定的合同有效条件，是否得到法律的承认和有无法律约束力。

（事实判断和价值判断）合同成立与合同生效的关系：1、依法成立的合同自成立时生效；（反之，违法的合同即使成立也不生效）2、法律规定必须履行特殊手续的合同，在履行了特殊手续后生效（如合资合同）；3、当事人可以对合同的效力附条件；4、当事人可以对合同的效力附期限。

各国合同立法和通则对合同生效规定的条件一般包括以下各项要素：1、当事人具有订立合同的能力；2、当事人意思表示真实；3、合同的内容和形式合法；在英美法中，合同有效还要求具有对价（自学）一、当事人具有订立合同的能力1、自然人的缔约能力一般而言，在各国法律中，缔约能力受到限制的主要是两类人：未成年人和精神有缺陷的人。

2、商事组织的缔约能力就国际贸易而言，发达国家一般不对本国的对外贸易实行管制，除少数领域（如敏感技术）需要取得特别许可以外，可以自由订立国际商事合同。

发展中国家则一般对本国的国际贸易实行管制，如我国长期实行外贸经营权制度。

所谓外贸经营权制度，就是指只有国家批准的商事组织，才能与外商订立外贸合同。

没有外贸经营权的企业需要从事对外贸易，只能通过外贸公司代理进行。

随着我国加入WTO，我国对对外贸易的限制将放宽。

（32学时以下略）与合同缔约能力有联系的是以下两个问题：3、商事组织负责人的代表能力以商事组织为主体的合同应由该组织的法定代表人或其授权的人订立。

问题是，如果代表人超越公司章程规定或董事会授予的权限订立合同，这样的合同是否有效？为了保护相对人的权益，现在两大法系都规定，这样的合同是有效的。

我国《合同法》也规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限外，该代表行为有效。

”4、代理人订立的合同由于国际贸易的复杂性，在很多情形下，当事人是通过代理人订立国际贸易合同的（如保险、运输、结算）。

代理人获得授权后订立的合同，对委托人（也称被代理人、本人）有效。