第二章国际商事合同法
第一节概述
一、合同概念
合同是当事人之间意思表示一致而形成的、在内容上设定当事人之间权利义务的协议。在合同概念上，大陆法系强调合同是当事人之间的合意，英美法系强调合同是一方当事人对另一方承诺。
合同有以下三项特征：
1、合同是两个或多个人之间意思表示一致的协议，区别于单方行为。
2、合同的内容由当事人约定，可以是做某事（积极行为），也可以是不做某
事（消极行为）。
3、合同在当事人之间设定了义务，对当事人有法律约束力。
国际商事合同就是在国际商事活动中缔结的合同，是国际商事活动的法律形式。
二、调整国际商事合同关系的法律规范
（一）国际法规范
在国际公约方面，目前还不存在一般性的、适用于各种商事领域的国际商事合同公约，只是在商事活动的个别领域（发展历史较长的领域如：货物买卖、运输、代理等）有了一些公约。其中，最重要的是《联合国国际货物销售合同公约》。
在国际惯例方面，已经有了一个一般性的规则，就是国际统一私法协会1994年制定的《国际商事合同通则》，现在越来越受到重视。
有关合同方面的国际惯例，更重要的是一些具体领域的惯例，如由国际商会制定的有关货物买卖和结算支付方面的惯例，具有普遍影响，前者最著名的是《国际贸易术语解释通则》。
（二）国内法规范
由于法系的不同，处理涉外商事关系的合同立法在不同国家表现出不同形式：
在大陆法系国家，注重法典化，有关合同的法律一般包含在民法典中，如法国民法典、德国民法典。
在英美法系国家，判例仍然是合同法的主要表现形式，但也有一些有关合同的单行立法，如英国的《货物买卖法》，美国的《统一商法典》（是示范法，供各州自愿采用），《合同法重述》（是学术性的判例汇编）。
我国原有三部合同法：《经济合同法》，《涉外经济合同法》，《技术合同法》，98年制定了统一合同法，也适用于涉外商事合同关系。
三、国际商事合同的基本原则
综观《国际商事合同通则》和各国合同立法，有一些共通的原则：
1、当事人意思自治原则
是指合同的内容在不违法的前提下应由当事人自由约定，反之，只要当事人的约定没有违反法律的强制规定，就是有效的，受到法律的保护。
2、诚实信用和公平原则
诚实信用是指合同当事人应本着善意订立合同，不能采用欺诈、胁迫手段订立合同。
公平是指当事人在合同中的权利、义务应大致平衡。
诚实信用和公平原则的内涵都很抽象，需要通过具体的立法和判例来判断。
3、恪守合法合同原则
是指合法合同对当事人具有法律约束力，违反合同应承担违约责任。
4、遵守强行法原则
是对合同自治原则的限制，指合同约定不能违反法律的强制性规定，违反的无效。如约定工伤自负。
第二节国际商事合同的成立
合同的成立是指合同从无到有产生的过程和结果。由于合同是双方或多方的协议，合同的成立就是合同当事人的意思表示达成一致的过程和结果。
各国立法和《通则》都把合同成立过程在法律上分解为要约、承诺两个阶段。
一、要约
1、要约的定义和构成条件
要约是合同一方向另一方发出的订立合同的意思表示。
要约是一项交易建议，要约一旦被对方接受（承诺），合同就成立了。也就是说，要约对要约人是有约束力的。
除了要约，现实中还有这样一种交易建议，它只是意向性，发出这种交易建议的人并不想受其约束，如广告，或者只是要求对方要约，这样的交易建议都叫要约邀请，要约邀请没有法律约束力。
显然，区分一项交易建议是否属于要约很重要，如开发商在房产广告中的内容是否要兑现。
通则规定，“一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时将受其约束的意旨，即构成要约。”因此，一项交易建议构成要约应具备以下两个条件：
1）要约的内容必须明确，必须包含足以订立合同的主要条款。
一项交易建议如果太空洞，缺乏明确性，对方即使接受，这样的交易也无法履行。
但是，交易建议的内容是不是越详细越好呢？也不是，如果一项交易建议因为缺少一项无关紧要的条件，而被认为不构成要约，对方接受了合同也不成立，显然不利于商事交易的简便易行。
所以，通则和多数国家立法只是规定要约必须明确这样一个抽象标准，并没有规定要约应具备那些主要条款。判断一项交易建议的内容是否明确，是否构成要约要结合案件具体情况进行。
建筑承包案例P63
《联合国国际货物销售合同公约》规定，“一个建议如果写明货物并明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”
2）要约必须是肯定的，即要约人必须有愿意接受要约约束的意思表示。
一项交易建议如果包含“这是一项确定的要约”“我方保证供货”“我方绝不悔约”等信息，就是肯定的，反之，如果交易建议中使用“仅供参考”“以我方最后确认为准”“我方有意”等字眼，就认为是不肯定的。
“香烟丸”案例。
根据多数国家的立法规定，一般商业广告、寄送的价目表、样品陈列等不是要约，而是要约邀请，但悬赏广告属于要约。
P61战斗机奖品案例。
2、要约的生效时间
大多数国家法律规定，要约于到达受要约人时生效。
这一项规则对要约人和受要约人的权利、义务有两方面的影响：一是要约传递的风险由要约人承受。
要约延迟到达案例P64
二是在要约送达受要约人（生效）以前，要约人可以更快捷的方式撤回要约。
3、要约的约束力
要约的约束力是针对要约人而言的，是指要约人不能单方面变更要约。
对要约的约束力可以有两种制度设计，一种是要约到达受要约人生效以后，就对要约人产生约束力，要约人不能单方面变更要约；第二种是要约在被受要约人承诺后产生约束力。
大陆法系采用第一种规则，也就是在要约生效以后，要约人不能撤销要约。
英美法系采用第二种规则，也就是在受要约人接受要约之前，要约人可以撤消要约。
《通则》调和了两大法系在这方面的差别，规定：
要约在被受要约人承诺之前，原则上可以撤消要约，只要撤消通知在受要约人发出承诺通知以前到达受要约人。但有两种要约不得撤消：一是规定了有效期限或者以其他方式表明要约是不可撤消的；二是受要约人有理由信赖该项要约是不可撤消的，而且已经本着这一信赖行事。（投标案例，中国合同法表述为已经为履行合同做了准备工作。）
4、要约的失效
要约在以下情况下失效：
1）要约被受要约人拒绝（明示拒绝）；
2）要约超过有效期限（默示拒绝）；
3）要约被有效撤回或撤消；
4）受要约人提出反要约。
二、承诺
1、承诺的定义和构成条件
承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约一经承诺，合同就成立了。
承诺是交易答复，但并不是所有的交易答复都构成承诺，一项交易答复构成承诺应具备以下条件：
1）承诺必须由受要约人或其代理人作出，其他人无权承诺。
2）承诺必须在要约有效期内作出。大多数国家和通则规定，要约的有效期按以下规则确定：一要约规定了有效期的，即为该期限；二要约没有规定有效期的，承诺应在合理期间内作出并到达要约人，至于何谓合理期间，应根据具体情况确定；（如要约的传递方式）三、口头要约应即时承诺，除非当事人另有约定。
超过有效期限的承诺即为逾期承诺，逾期承诺原则上不是有效承诺而是一项新的要约。但有的逾期承诺之所以迟到，并非受要约人的原因，如传递延误，为平衡当事人的利益，通则规定，对于非受要约人原因的逾期承诺，为有效承诺，除非要约人及时表示反对。